引言
本文所称建设工程中的“中间人”，不是法律规定的专门概念，而是指在建设工程合同链条中，上接发包人或者其他承包主体，下接分包人、接受转包或者违法分包主体的单位或者个人。中间人可能是施工总承包单位、专业承包单位，也可能是处于多层转包、分包关系中间环节的其他主体。
根据合同相对性，中间人原则上只向与其建立合同关系的相对方承担合同责任。但是，现行法律一方面允许发包人就工程质量等问题向总承包人、分包人及相关施工主体追责；另一方面，接受转包或者违法分包的单位或者个人虽然原则上不能向无合同关系的发包人主张折价补偿款，但仍可能通过代位权、农民工工资保障等制度向中间人或者发包人主张权利。这使中间人的责任承担仍具有一定复杂性。
本文将重点梳理，如何确定中间人应向谁、承担何种责任及相应对策。
需要说明的是，2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释（二）》”）不再使用“实际施工人”的表述，而是根据具体法律关系分别表述为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”。为便于说明制度沿革，本文在引述既往司法解释和裁判案例时仍沿用“实际施工人”的称谓；涉及现行法律规则时，则根据具体法律关系使用相应表述。本文主要讨论转包与分包关系。资质借用情形适用《建工解释（二）》第三条、第四条等专门规则，其中，发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，借用资质的单位或者个人仍可能依法请求发包人承担责任，不能直接套用本文关于转包、违法分包的结论。
一、建设工程、转包与分包概述
（一）建设工程法律关系的认定
对何为建设工程以及何为建设工程合同，可见如下法律文件：
第一，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条：
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二，《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第二条第二款：
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第三，《建设工程质量管理条例》（2019修正）第二条第二款：
本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
第四，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号第二条：
本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。
综合来看，建设工程多集中在建筑和土木工程，而实践中也存在非典型的建设工程施工场景，如提供基础设施站点拆卸安装服务、设备安装服务等，其是否应当被认定为建设工程、适用建设工程相关法律规范存在一定争议。
合同名称和个别条款用语不能单独决定合同性质。对于设备安装、基础设施站点拆装等非典型场景，应当结合实际工作内容、材料和设备由谁提供、是否形成与土地结合的工程成果、质量验收方式以及计价结算方式等因素，判断属于建设工程施工、承揽、买卖附安装还是其他合同关系。合同可以对交易性质作出约定，但约定必须与真实权利义务及实际履行情况一致，不能仅通过避用“工程”“工期”“竣工”等字样排除建设工程法律规范的适用。
（二）建设工程多层转包与分包类型
1. 建设工程多层转包
建设工程转包整体可以分为两种类型：其一为将全部建设工程转包给第三人；其二为将承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
在此基础上，《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对建设工程施工领域的转包情形进一步细化，该办法第八条规定以下情形一般应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或其他违法行为的除外：
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
此外，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
因此，建设工程多层转包也需要满足前文所述的情形，均属于违法行为。
2. 建设工程多层分包
建设工程分包是指，承包人在不退出原承包关系的情况下，将其承包工程中的部分专业工程或者劳务作业交由第三人完成，并另行形成分包合同关系。结合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第十二条以及《建设工程质量管理条例（2019修正）》国务院令第714号第七十八条，常见违法分包行为可大致分为七种，具体包括：
（1）承包人将其承包的工程分包给个人的；
（2）施工总承包单位或者专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（3）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（4）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）；
（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（6）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（7）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
上述情形均属于法律法规或者行政监管规则所禁止的违法分包。多层分包并不当然违法，但其中某一层符合“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包”等禁止情形的，该层分包将被认定为违法分包。
此外，专业工程分包还需要与劳务作业分包相区别。专业工程分包通常需要有总承包合同约定或者取得建设单位认可，常见专业工程类别包括地基基础工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、防水防腐保温工程、输变电工程等，具体资质要求应以现行建筑业企业资质标准为准。专业工程分包往往包含材料、设备和施工组织等内容，不能仅凭“包工包料”这一项因素认定。
劳务作业分包是承包单位将其承包工程中的劳务作业交由专业作业企业完成。法律法规或者总承包合同另有要求的，应当依其规定或者约定处理；在一般情况下，劳务作业分包不以建设单位同意为前提，通常以人工费用为主要结算内容。但合同名称、计价方式均不是唯一判断标准，仍应结合材料设备供应、施工组织管理和实际履行情况综合认定。
二、建设工程转包与分包合同的效力认定
（一）转包合同当然无效
根据《民法典》第七百九十一条第二款、《建筑法》第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释（一）》”）第一条第二款的规定，建设工程转包行为均为违法行为，转包合同均属无效。
（二）合法分包合同有效，违法分包合同无效
根据《建工解释（一）》的规定，违法分包的建设工程施工合同应属无效。
此外，《招标投标法》及《招标投标法实施条例》对中标人违法分包需要承担的行政法律责任进行了明确规定：中标人违法分包可能面临转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款、没收违法所得、停业整顿的行政处罚，情节严重的，还可能被工商行政管理机关吊销营业执照。
至于前文中提到的劳务分包合同，实务中还会出现名为劳务分包，实为转包或者违法分包的情形。根据《民法典》第一百四十六条第一款“行为人与相对人虚假意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，应当认定该“劳务分包合同”无效。司法实践中，法院将会结合双方的真实意思表示、具体的权利义务约定、合同的实际履行情况来判定是否为劳务分包。
例如，在潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2021）最高法民终 412 号】，双方虽然签订了名为《劳务作业（隧道工程）承包合同》的协议，但潘传进实际提供机械设备、承接案涉工程，并在退场时直接以隧道队名义与中铁十二局二公司协商机械设备处理。法院据此认定双方形成事实上的建设工程分包合同关系，而非单纯的劳务作业分包；又因工程被分包给不具备相应资质的自然人，该事实合同无效。
三、转包与违法分包合同无效的法律后果
转包合同以及构成违法分包的合同无效；符合法律规定的专业工程分包、劳务作业分包合同并不当然无效。因此，在讨论中间人向谁承担何种责任之前，需要先区分相关合同属于转包、违法分包还是合法分包，再判断相应法律后果。
（一）后续转包或者违法分包不当然导致上游合同无效
承包人后续转包或者违法分包，不当然导致发包人与承包人之间的上游合同无效；次承包人再次转包或者违法分包，也不当然导致其与前手之间的合同无效。各层合同仍应根据签约主体资质、招标投标、规划审批以及合同自身是否存在其他无效事由分别判断。即使上游合同本身有效，根据《民法典》第八百零六条第一款，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人仍可以依法解除合同。
（二）可以参照协议约定工程价款补偿承包人
根据《民法典》第七百九十三条：
“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
（三）接受转包或者违法分包的单位或者个人原则上只能向合同相对方主张折价补偿
根据《建工解释（二）》第六条，承包人将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包合同或者分包合同，请求与其具有合同关系的承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。但是，其请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
因此，《建工解释（二）》施行后，接受转包或者违法分包的单位或者个人原则上应当向其直接合同相对方主张权利，不能再依据原《建工解释（一）》第四十三条，要求无合同关系的发包人在欠付工程价款范围内直接承担责任。
但是，接受转包或者违法分包的单位或者个人符合代位权行使条件的，仍可依据《民法典》第五百三十五条及《建工解释（二）》第七条，代位行使转包人或者违法分包人对发包人的到期债权。
（四）相关主体可能因工程质量问题承担责任
《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为（即转包、违法分包）的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
《建工解释（一）》第十五条亦规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《建工解释（二）》虽然在工程价款请求规则中不再使用“实际施工人”这一概念，但并未修改该条关于质量争议共同被告的规定。
因此，若工程质量存在争议，发包人可以依法将总承包人、分包人和与争议工程实际施工有关的主体列为共同被告。但是，共同被告属于程序上的诉讼主体安排，并不意味着所有主体当然承担相同责任或者一律承担连带责任。法院仍需结合各主体身份、实际施工范围、质量缺陷产生原因、合同约定以及法律规定，分别认定责任及其范围。
对作为总承包人的中间人而言，符合《建筑法》第六十七条第二款规定的，应当就因转包或者违法分包工程不符合质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
四、建设工程多层转包与分包关系中的中间人责任承担
（一）突破合同相对性的限度
1. 接受转包或者违法分包的单位或者个人原则上不得突破合同相对性
根据《建工解释（二）》第六条，接受转包或者违法分包的单位或者个人原则上只能向其直接合同相对方请求支付折价补偿款，无权仅以其实际组织施工为由，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失。
因此，无论工程仅经过一层转包、违法分包，还是存在多层转包、违法分包，工程价款或者折价补偿款的请求原则上均应遵循合同相对性。原《建工解释（一）》第四十三条关于发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的规定不再适用。
但是，接受转包或者违法分包的单位或者个人能够证明其合同相对方怠于行使对发包人的到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现的，仍可依法向发包人提起代位权诉讼。
2. 发包人突破合同相对性的限度
在合法分包的场景中，根据《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”承包人与分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任。
在转包或违法分包的场景中，根据《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为（即转包、违法分包）的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”；根据《建工解释（一）》第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
由此可知，若工程质量存在争议，发包人可以依法将交易链条中的相关主体列为共同被告。但是，各主体是否承担责任、承担何种责任，仍需根据其合同关系、法定身份、实际施工范围、质量缺陷及因果关系分别判断，不能仅因其处于同一转包、分包链条，就推定所有主体承担连带责任。
即使是在多层转包或分包场合，发包人仍可能就工程质量问题向相关施工主体主张责任，但其请求范围不能超出合同约定和法定责任边界。
（二）中间人的责任承担
1. 向发包人需承担的责任
在多层转包或分包关系下，中间人既可能与发包人有合同关系（此时中间人为承包人），也可能与发包人无合同关系（此时中间人为次承包人），但由于在多层转包或分包场合，发包人就工程质量问题仍有权向交易链条中的相关施工主体主张责任。
因此，中间人是否以及在何种范围内就建设工程质量对发包人承担责任，应结合其身份、实际施工范围、质量缺陷产生原因、合同约定以及转包、违法分包相关法定责任具体判断。
2. 向下游接受转包或者违法分包主体需承担的责任
若中间人与下游主体存在合法分包合同关系，双方原则上应当按照合同约定确定价款支付及违约责任。若双方之间属于转包或者违法分包，相关合同无效；在建设工程质量合格的情况下，接受转包或者违法分包的单位或者个人可以要求中间人参照合同关于工程价款的约定支付折价补偿款。
若中间人与接受转包或者违法分包的单位或者个人不存在合同关系，例如中间人作为总承包人进行了合法分包，而分包人自身存在转包或者违法分包行为，中间人原则上无需向最终接受转包或者违法分包的单位或者个人支付折价补偿款或者赔偿损失。
特殊情况之一在于，即使中间人与接受转包或者违法分包的单位或者个人不存在直接合同关系，后者仍可能在符合法定条件时，依据《建工解释（二）》第七条向发包人行使代位权。
根据《建工解释（二）》第七条规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”
在多层合同链条中，下游主体如需向发包人以外的中间前手主张代位权，应当另行依据《民法典》第五百三十五条审查各层债权债务关系、债权是否到期、债务人是否怠于行使权利以及是否影响其债权实现。《建工解释（二）》第七条本身并未直接规定可以逐层向任一中间前手主张权利。
特殊情况之二在于，若下游分包单位或者接受转包的单位拖欠农民工工资，中间人作为施工总承包单位仍有可能承担先行清偿或者清偿责任。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第二、三、四款规定：“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”
同时，《建工解释（二）》第八条明确规定，参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
五、建设工程多层转包与分包关系中，中间人如何应对追责
（一）明确角色定位和请求权基础
例如，如果自身作为总承包人或者中间转包人，在面对与其没有直接合同关系的下游施工主体追责时，应首先审查双方是否存在直接合同关系，并要求原告明确其请求权基础。原告仅以其实际组织施工为由，请求无合同关系的中间人或者发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，可以依据《建工解释（二）》第六条提出抗辩；原告主张代位权的，则应当证明其符合代位权的法定构成要件。
合同名为劳务分包、承揽或者设备安装的，应当结合实际工作范围、材料设备供应、施工组织管理、质量验收和计价方式等因素判断真实法律关系。相关主体确实仅提供劳务作业的，可以据此主张不属于转包或者违法分包，并请求法院按照实际法律关系确定案由；如果实际履行已经包含专业工程施工、主要材料设备供应或者对项目施工进行独立组织管理，则不能仅凭合同名称或者人工费结算方式排除建设工程规则的适用。
如果经审查确属转包或者违法分包，或者案涉交易具有明显的建设工程施工属性，则应当围绕工程质量、实际施工范围、已付款项、结算依据以及请求权基础及时制定应诉方案，不宜继续以合同名称或者形式上的案由作为主要抗辩。
（二）主张工程价款请求应当遵循合同相对性
根据《建工解释（二）》第六条，接受转包或者违法分包的单位或者个人原则上只能向其直接合同相对方请求支付折价补偿款，不得请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失。原《建工解释（一）》第四十三条已经不再适用，因此，在具体案件中无需再重点区分单层转包与多层转包，而应重点审查原告与被告之间是否存在直接合同关系。
原告与中间人不存在直接合同关系的，中间人可以从以下方面进行抗辩：一是双方之间不存在转包、违法分包或者其他合同关系；二是中间人未作出债务加入、保证或者独立付款承诺；三是原告依据《建工解释（二）》第七条主张代位权的，应当证明其对直接合同相对方享有到期债权、直接合同相对方对发包人享有到期债权，并证明该合同相对方怠于行使权利，影响原告到期债权实现。原告拟向发包人以外的中间前手主张代位权的，还应当根据《民法典》第五百三十五条就相应层级的债权债务关系另行完成举证。
（三）落实举证规则并规范证据管理
中间人在被下游接受转包或者违法分包的单位、个人追责，或者被上游发包人追责时，都应充分利用“谁主张、谁举证”原则。尤其是复杂的建设工程案件，往往存在多次开庭，各方可能存在多次举证、补充提交证据，要关注每一次对方的举证细节，针对遗漏、故意回避或者混淆的待证事实进行反证。
但是，在事发前，中间人应该具有高度的敏感性，做好过程证据管理，尤其是结算相关的证据。
根据“谁主张、谁举证”的基本原则，接受转包或者违法分包的单位或者个人向其直接合同相对方主张折价补偿款的，应当对合同关系、实际施工情况、工程质量及折价补偿款金额等事实承担举证责任。其提起代位权诉讼的，还应当对其合同相对方享有对发包人的到期债权、该合同相对方怠于行使该债权并影响其债权实现等事实承担相应举证责任。
作为总承包人，应当做好证据留存。具体而言，证明我方已全额支付工程款需要提交的材料一般包括：签字公章齐全的请款单、工程结算审核表以及与其金额相吻合的银行转账凭证、承兑汇票等。
值得注意的是，总承包人在施工协调、签证、对账或者付款沟通中作出意思表示，可能被对方用来证明双方存在直接合同关系、债务加入或者付款承诺。因此，总承包人应当建立签证、对账和付款承诺的授权审批规则，区分工程量或者施工事实确认与债务确认，避免无权人员作出责任主体和付款义务不清的承诺。同时，实际交易和履行情况应当如实记录，不能通过删除、隐匿真实往来规避责任。
结语
《建工解释（二）》改变的主要是接受转包或者违法分包主体主张工程价款的路径，并不意味着多层合同链条中的其他责任一并消失。处理中间人责任时，应当分别审查工程价款、工程质量和农民工工资等请求，不能继续以笼统的“实际施工人”身份替代对具体法律关系和请求权基础的判断。
对工程价款请求，应先确认是否存在直接合同关系，再审查是否符合向发包人行使代位权的条件；对工程质量责任，应结合主体身份、实际施工范围、缺陷原因和法定责任确定承担范围；对农民工工资责任，则应根据建设单位、施工总承包单位、分包单位等主体身份适用专门规则。中间人的日常管理重点也应相应转向合同关系梳理、授权管理、结算付款和全过程证据留存。
根据《建工解释（二）》第二十三条，该解释自2026年6月30日起施行，适用于施行后人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件；最高人民法院此前发布的司法解释与其不一致的，以《建工解释（二）》为准。