2023 年 7 月 25 日，《刑法修正案（十二）（草案）》（以下简称“《修正案》（草案）》”）首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议。纵观《草案》中对我国刑法的修改补充，笔者重点关注与公司法交叉领域，并提出两点建议。
一、在《修正案》（草案）第一条（非法经营同类业务罪）和和第二条第一项（篡夺商业机会罪）中增加出罪条件
《修正案》（草案）原文
一、在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”
二、在刑法第一百六十六条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
“（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
“（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；
“（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
“其他公司、企业的工作人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”
修改建议
应当在《修正案》（草案）第一条（非法经营同类业务罪）和第二条第一项（篡夺商业机会罪）中增加“其他公司，企业的董事、经理”的出罪条件，即更改为：“未经股东会或者股东大会同意，其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”理由如下：
《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第 148 条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
根据反面解释，如果经过股东会同意，即使存在上述行为也不违法。公司法的规定在法理上具有合理性，实践中也存在此类情形。如果刑法中不考虑公司法的规定，无疑会不当扩大对民营企业董事、经理的入罪情形。因此，《修正案（草案）》的修改过程中，需要考虑与《公司法》的相互衔接。
二、对于《修正案》（草案）第一条，即现行《刑法》第165条第2款中的“董事”做出明确的限定
《修正案》（草案）原文
一、在刑法第一百六十五条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚。”
修改建议
对于《修正案》（草案）第一条，即在现行《刑法》第 165 条中的“董事”做出明确的限定，即排除对公司非执行外部董事和独立董事的适用。 公司非执行外部董事多数情况下是受股东的委派而产生，主要的职责为参加董事会。例如，一家房地产公司投资设立经营房地产项目控股子公司，将本公司总经理委派委派到子公司担任董事，该董事不可避免地构成经营同类业务。独立董事除财务、法律等专业人士外，也会因行业影响力、技术上的专业性等原因被推选。例如，公司邀请行业内著名企业的董事长担任本公司独立董事，提升本公司社会声望，这种情形显然也会构成经营同类业务。但此行为不但不构成违法或者犯罪，而且是很正常的商业行为。因此，《修正案》（草案）应当考虑到这些情形，在一定程度上排除对外部董事、独立董事的适用。
三、结语
笔者认为，在非国有企业包括民营企业、外资企业中，存在部分董事、经理违反忠实义务损害企业利益的情形。将在参与企业经营管理过程中所掌握的客户、供应链、知识产权等重要信息擅自用于经营与本公司存在同业竞争的业务，以谋取个人利益。在《修正案》（草案）出台前，公司或股东可依据《公司法》对忠实勤勉义务的规定，请求董事、高管承担返还收入或赔偿损失的责任。通过《修正案》（草案）将前述行为上升为犯罪行为施以刑罚固然能起到更强的威慑作用，但正因刑法的谦抑性，入罪更应该把握适当尺度。
在法律的完善过程中，保障不同法律之间的协调和衔接至关重要。在《修正案》（草案）第一条和第二条第一项中加入“其他公司、企业的董事、经理”的出罪条件，能够更好地考虑到公司法规定的董事、高管的忠实义务，避免不必要的刑事责任扩大，保护民营企业董事、经理的合法权益。同时，对于对董事范围的明确界定，确保了在商业活动中外部董事和独立董事正常行使职责不受不当干扰，也更加贴合实际商业情景。