引言
《民法典》第一千零一十八条首次对肖像进行明确定义，即肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。而肖像权则是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。公司在对内运营管理，对外宣传推广时或陷入肖像权侵权纠纷，而如果侵权对象涉及各行业明星、社会公众人物时，由于其肖像权较高的经济价值以及本人的影响力，更需要给予足够重视。面对纠纷，作为公司法务，如何做好有效支撑呢？
一、肖像权概述
《中华人民共和国民法典》第一千零一十八条规定“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”
根据前述规定，首先，肖像需要在一定载体上反映，载体的类型在现代社会进一步被拓宽，除了经典的影像、雕塑、绘画之外还包括电子载体例如 AI 生成图像、换脸技术以及衍生作品、如动画形象等等。
其次，肖像需要所反映的外部形象需要指向特定自然人。例如一般情况下，影视作品中的剧照也属于演员本人的肖像权保护范围，但如果难以识别该形象与特定自然人的对应关系，则不属于肖像权保护范围，例如在 2016 年邓肯·琼斯执导动作冒险奇幻电影《魔兽》中，吴彦祖饰演邪恶的兽人古尔丹，显然该电影角色形象已经完全偏离了吴彦祖这一特定自然人的识别范围，换言之，如果某家公司使用《魔兽》古尔丹的形象发布广告，此时吴彦祖能否构成诉讼的适格主体，需要打一个问号。
又如在易烊千玺诉绽妍生物科技有限公司肖像权、姓名权纠纷案中【案号：（2021）川 0191 民初 10252 号】，虽然侵权人仅使用了与原告易烊千玺高度相似的肖像剪影图片，但法院综合被告采用“肖像剪影+人物特征描述+精选留言”模式，判定具有明显的可识别性，认定被告构成肖像权侵权。
二、肖像权侵权的认定标准
（一）以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权或未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像
根据《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
丑化、污损、伪造他人肖像，在一般的公司商业用途中不会涉及。侵权重灾区主要还在未经肖像权人同意，制作、使用、公开肖像权人的肖像。尤其是我国《民法典》出台后，对肖像权侵权行为的认定，删除了“以营利为目的”这一要求，这就使公司使用他人肖像是更加容易触发侵权，例如部分公司为了丰富信息传播形式，偏好在公司内部通过张贴海报、推送宣贯等方式传播最新资讯，那么在海报、宣贯版面设计上，有时为了吸引眼球、生动内容可能会使用时下热播的电影、电视剧中的人物形象，又因为公司内部传播的隐蔽性，很难主动发现相关风险。作为法务应该及时果断的提出修改建议。
当然，更加常见的肖像权侵权行为还是发生在目的在于宣传、推广、营利的外部场合，例如通过使用明星照片、表情包，蹭热点的方式推广商品，例如在黄渤与山东鼎味康有机食品有限公司肖像权纠纷案中【案号：（2020）京 0105 民初 47130 号】，其中被告鼎味康公司未经黄渤授权擅自在其经营销售的“鼎味康”品牌日式小圆饼、小米煎饼、日式小黑饼等多款产品的外包装显著位置使用黄渤的肖像、姓名，并附有“电影《101 次求婚》（主演：黄渤）“的文字。此外，鼎味康公司还擅自使用黄渤肖像、姓名制作了广告宣传物料分发给各地团购商、分销商，高达 40 多个主体，并附有”品牌代言人：黄渤”、“著名影帝黄渤也爱的小零食”、“黄渤代言小米煎饼”、“黄渤代言的日式小黑饼”等文字。最终被告该行为被法院认定为构成肖像权侵权，判决赔礼道歉以及赔偿经济损失 100 万元。
（二）不存在违法阻却事由
未经肖像权人同意而使用他人肖像，但如果有违法阻却事由，则该使用行为不构成侵权。根据我国《民法典》第一千零二十条，实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
此外，即便我国《民法典》对侵犯肖像权的认定标准已经宽松到“未经肖像权人同意”即可，但除以上法律规定的违法阻却事由，在一些特殊情形下，也不会被认定为侵犯他人肖像权。例如在部分劳动纠纷中，用人单位需要通过提供照片、监控视频等举证证明员工考勤情况、工作状态等，此时不可避免的会涉及制作、使用员工的肖像，例如在杨贤云、赖小海肖像权纠纷案中【案号：（2023）粤 2071 民初 3029 号】，法院认为“本案中，被告虽然录制的视频中存在原告，但被告录制视频是为了被告与中山市云丰金属制品有限公司劳动仲裁的取证，同时被告未擅自使用该视频，且原告未提供被告擅自使用该视频发布到公共平台丑化、污损或者以营利为目的使用该视频致使原告肖像权受到侵害的证据，亦未提供被告骚扰原告的证据，故原告认为被告的行为构成侵犯原告肖像权的主张，理据不足，本院不予采信。”
因此，作为法务在对公司日常支撑的过程中，也不必因噎废食，做好预案和备案即可。
三、肖像权侵权的责任承担
根据侵权责任一般的承担方式，若构成肖像权侵权，侵权人应当承担的责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。其中前三项在构成侵权的基础上并无太大争议，司法实践中的争议主要在于赔偿损失部分。在肖像权纠纷中，被侵权人在赔偿损失方面的诉求通常包括一般的损失赔偿以及精神损害赔偿。
（一）针对一般的经济损失赔偿
被侵权人的损失来源于肖像的使用可以给使用者带来经济利益，如果使用肖像的目的是为获利，使用者使用他人肖像理应对被侵权人予以经济报酬，而未经同意而使用显然使被侵权人存在损失。
损失计算方式可参考《中华人民共和国民法典》第一千一百八十二条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”
若被侵权人与侵权人此前存在合作关系（代言关系），由于双方此前有具体的代言合同代言费用为基础，则可以参照代言费计算被侵权人损失。例如在樊少皇、广东融骏智能科技有限公司肖像权纠纷案中【案号：（2018）粤 06 民终 262 号】，法院认为“关于樊少皇诉请融骏公司赔偿经济损失。融骏公司使用樊少皇肖像授权到期后，融骏公司本应与樊少皇签订续约协议继续有偿合法使用樊少皇肖像，但融骏公司没有与樊少皇签订续约协议而继续使用樊少皇的肖像，导致樊少皇产生经济损失。对于该项经济损失，融骏公司负有赔偿义务。樊少皇、融骏公司双方曾签订肖像使用协议，该协议约定融骏公司使用樊少皇肖像的期限为 2014 年 1 月 18 日到 2016 年 1 月 17 日，使用费用共为 26 万元，到期后将给予三个月广告物料撤货期。综上，一审法院以该协议约定的樊少皇肖像使用费用 26 万元两年为标准，计算樊少皇 2016 年 4 月 18 日至 2017 年 9 月 12 日（本案一审法庭辩论终结时）期间的经济损失为 182712 元[260000 元÷（365 天/年×2 年）×（365 天+13 天+31 天+30 天+31 天+31 天+12 天）]，融骏公司应支付予樊少皇。”
当然，实务中更多的情况是侵权人与被侵权人之间并无交集，被侵权人也只能提交一些间接证据来证明自身损失，此时法院会结合被侵权人的社会知名度，侵权人的主观过错、侵权时长、传播范围（包括阅读量、点击率）、传播平台（例如微信公众号、微博、官网页面）、侵权程度（包括使用肖像的数量）、造成的损害等因素酌定赔偿数额。
例如，在葛优与艺龙网信息技术（北京）有限公司肖像权纠纷案中【案号：（2016）京 0108 民初 39764 号】，法院认为“关于赔偿数额，原告所诉较高。本院综合考虑以下情节，对赔偿数额酌情认定。
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原告为著名演员，公众对其关注度较高。2. 被告的使用行为提高了网络用户对其微博的关注度。3. 被告微博的关注人数虽高，但从涉案微博的点赞、评论和转发数量看，涉案微博的阅读量一般，影响范围有限。4. 被告接到通知后立即进行了删除，并表达与原告协商解决纠纷的意愿。
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对‘葛优躺’剧照的使用，确实不同于直接使用原告个人照片，具有迎合网络热点、幽默夸张的特点，其使用行为与传统商业直接使用名人肖像进行宣传的行为存在区别，本案中的使用情况一般不会使网络用户误认原告为被告产品进行了代言。
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因涉案图片大部分为剧照，本案判决仅涉及原告个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。
原告提交了 800 元的公证费票据，其中含针对另一商家的公证内容。其要求被告支付律师费和调查取证费等相关费用，但未提交证据，考虑其案件中确有律师出庭代理诉讼，本院对其上述诉讼合理支出亦酌情认定。”
又例如，在黄渤与山东鼎味康有机食品有限公司肖像权纠纷案中【案号：（2020）京 0105 民初 47130 号】，黄渤主张自身作为影视演员，曾主演《斗牛》、《杀生》、《人再囧途之泰囧》、《心花路放》等知名影视剧；曾获“台湾电影金马奖最佳男主角”、“北京大学生电影节最佳男主角”、“中国电影导演协会年度男演员”等殊荣。据此，黄渤的肖像、姓名已具有一定的公众辨识度和商业价值，黄渤担任过诸多知名品牌的形象代言人。此外，黄渤还提供了其与第三方的《广告代言合同》、《咨询服务合同》证明其商业价值。最终，法院综合考虑黄渤的职业身份、代言酬劳、鼎味康公司的具体侵权情节、过错程度等因素，其诉求经济损失 100 万元被法院全额支持。
此外其他类似案例中，例如（2018）粤 01 民终 13754 号案、(2017)京 02 民终 1704 号案、（2018）京 0105 民初 20986 号案，法院同样考虑了如上参考因素。
（二）针对精神损害赔偿
被侵权人的损失来源在于肖像权作为人身权益的一种，对权利人肖像进行丑化污损会对被侵权人的精神健康造成损害自不必多提，即便是未经同意而使用，也有可能对被侵权人造成精神损害。参考法律及司法解释中有关精神损害赔偿的相关规定如下：
根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”
第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
司法实践中，法院还会考量侵害行为是否存在丑化侮辱、是否涉及隐私，是否造成被侵权人的社会评价降低等等，此外也和一般的经济损失赔偿同样需要考虑侵害肖像权的时间长短，发布频次及等以确定合理的数额。若侵权人同时侵害了其名誉权、荣誉权等的行为，则有可能会适当多赔。
如前所述，被侵权人的诉讼请求往往同时包括一般的经济损失赔偿以及精神损害赔偿。所以法院在侵权事实存在的基础上，酌定一般的经济损失赔偿金额后，对于精神损害赔偿则相对苛刻。其中最重要的认定因素应为是否存在丑化侮辱或者造成被侵权人的社会评价降低。
例如在范冰冰与中山市樱雪集团有限公司肖像权纠纷案中【案号：(2018)京 0105 民初 48014 号】，法院认为“关于精神损害赔偿的诉请，鉴于中山樱雪公司使用范冰冰肖像的行为属于营利性使用范畴，而且利用的方式并非属于丑化或者侮辱的不当使用，其侵权行为主要侵犯的系肖像权中具有人格权之财产属性的利益，不致造成范冰冰的严重精神损害，故本院对其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。”
而在温兆麟与天津南开欧菲整形美容医院肖像权纠纷案中【案号：（2016）津 0104 民初 2858 号】，法院认为“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告作为经营美容整形项目的企业，以营利为目的，在其内部装潢、宣传手册上未经原告授权而使用其肖像，被告的行为侵犯了原告的肖像权。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本案中，被告在微整形注射的广告配图使用原告照片，误导公众原告做过微整形手术，侵犯了原告的名誉权。被告应停止侵害并在天津市市级公开发行的报纸上赔礼道歉。结合原告作为艺人的身份，综合考虑被告使用原告肖像的数量、位置、可能的获利等因素，本院酌定被告赔偿原告经济损失 50000 元。被告侵犯原告肖像权、名誉权的行为足以致使原告受有精神损害，原告可以据此要求被告支付精神损害抚慰金，但原告主张数额过高，法院依据本案实际情况酌定为 10000 元。”
四、实务建议
（一）诉前应对
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核实侵权图文的真实性。若侵权属实，立即删除涉嫌侵权的图像、推文等信息，避免侵权后果扩大。例如在葛优与艺龙网信息技术（北京）有限公司肖像权纠纷案中，法院在酌定侵权赔偿数额时，考量了“被告接到通知后立即进行了删除，并表达与原告协商解决纠纷的意愿。“删除相关内容前，建议对相关内容进行留存，必要时进行公证，以备后续诉讼举证使用。
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核实涉嫌侵权图文的创作对象。是否存在第三方运营或者第三方为公司提供侵权图文的情形。若是，应调取与相关供应商的合同、合作记录（纸质或电子版策划案、往来沟通邮件、微信、付款记录及凭证材料等），联系第三方公司进行处理。
此外，在日常管控中，如存在对外委托第三方运营推广服务或者提供相关图文时应对其提供的内容定期进行合规审查，将第三方的肖像权以及知识产权使用情况作为考核标准（例如授权来源、不侵权承诺等），若存在涉嫌违规使用的情况，应当进行考核结果应用甚至更换供应商。
- 启动和解。若侵权对象属于明星、社会公众人物，可以通过裁判文书网等检索渠道，检索确认其近几年起诉情况及法院判决的获赔情况，计算该公众人物在实践中每张肖像照片判决的赔偿标准，确认就该纠纷可能承担的赔偿责任，以作为与其进行和解谈判的参考赔偿金额。此外，在和解协议中建议约定兜底条款，本次协议签订旨在一揽子解决双方纠纷，肖像权人确认协议签订后双方不再存在任何纠纷，不再就协议签订前的任何行为主张权利。
（二）诉中策略
1. 抗辩原告主体不适格
主张肖像必须是可以被识别的外部形象，要求具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。画像、照片等载体，如果其内容不能再现自然人的相貌综合特征，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是该自然人的形象，这样的载体不能称为肖像。如果使用的仅为剪影、抽象画或者是通过技术制作的衍生图片、视频，可以主张案涉影像，没有体现五官特征，不能通过其辨识出性别、年龄、身份等个人特征，不具备可识别性，不具备肖像的属性，因此，未侵犯原告肖像权。
2. 抗辩案涉图片或者文字描述仅为新闻报道、科普、适当引用，属于合理使用
主张被告使用图片的行为属于合理使用的范畴。其中图片与文字描述仅是对时事热点的介绍、评论、说明而进行的适当引用，属于《中华人民共和国著作权法》第二十四条第二款为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
主张被告所使用的原告肖像照片的行为属于合理使用行为，属于《中华人民共和国民法典》第一千零二十条对肖像权的合理使用，属于新闻报道的内容，没有侵犯原告的肖像权。涉案原告肖像照片并非是被告制作和公开，均来源于新闻媒体网站的新闻报道。
3. 抗辩自身不具有主观恶意，并且及时删除了相关内容
主张案涉图片与文字描述不涉及宣传被告公司的内容，也与被告公司主营业务无关，亦不存在推广公众号的文字内容；从文章内容及所包含的图片来看一般的公众不会将原告视为被告的商业代言人，也不会误认为原告与被告之间存在任何合作关系。且收到原告通知后，为避免误会，被告已及时删除了相关内容，消除了不良影响，具有良好的主观态度。被告不具有侵权的主观恶意。
4. 抗辩肖像权人并未受到实际经济损失以及精神损失
（1）主张原告并未提供充分证据证明自身受到了经济损失与精神损失，要求经济赔偿与精神损害赔偿没有事实依据。
（2）主张被告的合理使用行为并未造成原告损失，案涉文章和图片仅是对时事热点的介绍、评论、说明，也未利用该文章、图片进行任何商业行为。原告主张的赔偿金额远远超过事件本身对原告造成的影响和损失，主张的经济损失、合理开支等均未提供相应证据，无法证明因被告的行为造成了原告损失，也无法证明被告因原告主张的侵权行为获得经济利益。
（3）主张即便构成侵权，原告主张的赔偿金额仍过高且没有合理依据。应当参照针对原告本身或者与本案案情高度相符的既有司法判例酌定赔偿金额。
（4）若原告提交其与第三方约定了高额代言费的合同以证明其商业价值的，可以主张合同体现的是合同主体之间的意思自治，具有强烈的相对性，上述合同在本案中不具有直接关联性。
5. 抗辩即便存在使用肖像的情况，但是情节轻微，不构成侵权
主张案涉媒体账号（如公众号、微博账号等）传播范围小、影响力小，浏览量极低。
涉及原告肖像的文章或者页面浏览量、分享量、点赞量均极小，且浏览量包括被告员工重复浏览及原告取证所浏览次数，实际传播范围极小，影响力极有限。
对原告的肖像数量极少，发布时间极短，且并非用于商业用途。
6. 抗辩肖像权人作为社会公众人物应当承担一定的容忍义务
主张案涉文章使用原告肖像并非以营利为目的，且原告作为公众人物对社会公众就其公开发布的照片进行评价负有一定的容忍义务。（可参考鞠婧祎与上海沁瑜文化传媒有限公司、王鑫童、北京微梦创科网络技术有限公司肖像权纠纷案）