引言
建设工程项目通常具有标的额大、履约周期长、承包人资质要求高等特点。实务中，发包人通过招标投标法定程序选定承包人后，在合同履行阶段或出现承包人违约将工程项目转包给其他民事主体（包括法人与自然人）的情形。此类行为不仅可能导致项目建设进程受阻，还可能给发包人造成财产损失。但因转包行为往往具有隐蔽性，致使发包人在追究相关责任主体法律责任时，面临事实认定困难、证据收集障碍、索赔权利实现受阻等问题。
本文立足于建设工程转包纠纷的实务场景，针对承包人转包行为的司法认定标准、证据固定规则、维权索赔路径展开研究，旨在为处理此类纠纷提供参考。
一、转包概述
（一）转包的定义
结合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1 号第七条以及《建设工程质量管理条例（2019 修正）》国务院令第 714 号第七十八条，可以将转包的定义概括为指承包人在与发包人签订建设工程合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解后以分包的名义分别转包给第三人。
（二）转包的行为方式
针对转包的行为方式，可参考《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1 号第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
第一，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
第二，承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
第三，施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
第四，合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
第五，专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
第六，承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
第七，专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
第八，专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
第九，施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
第十，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
（三）转包的法律后果
对于发包人而言，首先，与承包人合同仍有效，但可追究违约责任甚至解除合同。发包人要认识到即便出现承包人转包行为，也不会影响发包人与承包人之间的合同效力。
对发包人的救济方式，可以是根据与承包人的合同约定追究其违约责任或者要求解除合同、赔偿损失等。同时，承包人转包的行为也符合建设工程合同法定解除的情形，根据《中华人民共和国民法典》第八百零六条，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
其次，仍对承包人或者实际施工人存在付款义务。如果发包人选择解除与承包人合同，但工程项目验收合格的，承包人可向发包人主张支付工程款。如果发包人此时对承包人存在欠付工程款，实际施工人可以直接向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最后，转包情形下由承包人与实际施工人共同对工程质量问题承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法（2019 修正）》第六十七条，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
二、转包与内部承包、违法分包、挂靠的区别
（一）区别转包与内部承包
1. 内部承包的概念
内部承包是承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或员工承包施工，承包人对工程施工过程及工程质量进行管理，并对外承担施工合同权利义务，属建筑施工企业的一种内部经营方式，该行为合法有效。
在建筑工程领域，常见内部承包行为可大致分为两种，包括第一，承包人将其承包的全部或部分工程项目交由承包人分公司施工；第二，承包人将其承包的全部或部分工程项目交由承包人员工实施，并签署内部承包协议。
2. 转包与内部承包的区别
第一，实际施工人与承包人的管理关系不同。
转包情形中，建设工程施工所需的设备、材料等均由实际施工人自行负责，实际施工人不接受承包人的内部管理，由其自身独立核算、自负盈亏。
内部承包情形中，实际施工人是承包人的分公司、职能部门或职工，施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受承包人的管理，与承包人存在劳动合同关系。
第二，实际施工人与承包人签署的合同实质内容不同。
转包情形中，转包合同通常与发包人和承包人签署合同一致，包括承包工程范围、承包人权利义务、发包人权利义务、工程质量标准等，侧重于建设工程项目本身。
内部承包情形中，合同一般主要约定实际施工人向承包人支付管理费及双方利润分成和风险负担方式等，侧重于利益分配。
第三，利润分配和成本分担方式不同。
转包情形中，实际施工人通过承揽工程项目获取的利润是根据合同应得的工程款减去其成本的差额，实际施工人几乎独立承担全部建设过程中的成本。
内部承包情形中，如实际施工人是承包人的员工，实际施工人取得的利润一般是其根据劳动合同获得的工资和奖金；如实际施工人是承包人的分支机构，一般事先与承包人约定利润分成。无论是员工还是分支机构均不独立承担建设成本或者投入较小。
第四，法律后果不同。
转包情形中，转包合同因违反法律强制性规定的无效。内部承包情形中，内部承包合同是有效的。
此外，从司法实践的层面，承包人的分支机构实际负责建设施工被认定为内部承包一般并无争议。争议较大的情形还是集中在名为承包人员工内部承包，实为转包。在新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司、罗勇国建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2021）最高法民申 142 号】，法院认为“内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。”
笔者通过检索也发现，实务中，法院大多以“双方是否存在劳动合同关系”作为区分转包还是内部承包最直接的标准，但是这条标准又很容易被包装。例如部分承包人“未雨绸缪”，给工头们（实际施工人）安排个劳动合同，缴纳社保，每月发少量工资，特意包装出来一个内部员工身份，就是为了后续合法转包，在这种情况下法院也通常会认可属于内部承包的情形。
除非，包装的迹象过于明显，例如在四川某公司、蒲某等合同纠纷案中【案号：（2023）最高法民再 256 号】，法院认为“非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自 2013 年 4 月 3 日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的’合法外衣’，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。”
（二）区别转包与违法分包
1. 违法分包的概念
根据《中华人民共和国建筑法（2019 修正）》第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
结合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1 号第十二条以及《建设工程质量管理条例（2019 修正）》国务院令第 714 号第七十八条，常见违法分包行为可大致分为七种，具体包括：
第一，承包人将其承包的工程分包给个人的；
第二，承包人将工程分包给不具备相应资质单位的；
第三，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设人认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
第四，承包人将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）；
第五，承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
第六，承包人将其承包的劳务再分包的；
第七，承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
2. 转包与违法分包的区别
第一，工程范围不同。
转包情形中，承包人将其工程全部转给他人，承包人并不实际履行合同约定的义务。是一种脱手式的，不承担任何管理责任的情形。
违法分包情形中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分进行分包，承包人仍然要完成工程的部分建设任务或者至少需要履行管理职责。
第二，施工现场人员隶属关系不同。
转包情形中，承包人一般不会在施工现场派驻项目管理人员、核心技术人员等，现场人员均为实际施工人派出。
违法分包情形中，工程施工现场除有分包人的项目管理人员、技术人员外，也有承包人派出的项目管理人员、技术人员等。
第三，施工材料、设备管理不同。
转包情形中，承包人不实际负责工程项目主要建筑材料、大中型施工机械设备、设施的购买，基本由实际施工人或实际施工人负责购买及管理。
违法分包情形中，分包人虽然会为完成分包施工项目而与第三方进行交易、采购、付款，但是施工现场中的大中型施工机械设备、设施由承包人所有，并由承包人进行统一管理。
笔者认为，对发包人而言转包以及违法分包所导致的法律后果大致相同，此处不再赘述。需要把握的核心在于转包行为是完全被禁止，而只有违法的分包行为才会被禁止。且只有存在违法的分包行为，实际施工人才有权依此突破其与承包人的合同相对性，向发包人直接主张工程款。因此，发包人在掌握建设工程项目存在被分包的情况后，应该及时介入，一方面为追究承包人责任做准备，另一方面也要提前研判是否属于违法分包，是否有实际施工人直接要求付款的风险。
（三）区别转包与挂靠（即借用资质）
1. 挂靠的概念
挂靠（即借用资质）是指单位或个人以其他有资质的施工人的名义承揽工程的行为，承揽工程包括参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工活动等。结合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1 号第十条，常见挂靠行为可大致分为三种，具体示例如下：
第一，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，以出借资质人（被挂靠人）的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同；
第二，有资质的施工人相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
第三，有资质的施工人通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本单位的名义承揽工程。
2. 转包与挂靠的区别
第一，取得承包权的时间不同。
转包情形中，项目前期的谈判、协商、招投标等事务都是承包人完成，承包人承揽工程后又将工程全部转交给第三方施工。
挂靠情形中，实际施工人在招投标和合同订立阶段一般就已经参与了项目的前期谈判、协商、招投标等事务，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并在整个过程中起决定性作用。
第二，承接工程的实际主体不同。
转包情形中，满足资质的承包人承接工程后，出于各种原因将工程全部或支解后转包给其他单位或个人，实际施工人一般是以自己名义进行活动。
挂靠情形中，一般是不满足资质的主体通过各种手段承接工程，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动，并需向有资质的单位缴纳管理费。
第三，法律后果不同。
转包情形中，承包人对工程质量安全与实际施工人向发包人承担连带责任，但实际施工人对外的债务，比如以自己名义对外签订的材料买卖、周转租赁合同等产生的债务、实际施工人现场人员工伤的赔偿责任等，承包人不承担连带责任。
挂靠情形中，挂靠人以被挂靠人名义与材料设备承包人等施工合同以外的第三人进行交易的，一般应由被挂靠人对外承担责任，但第三人（如材料设备承包人）签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人自行承担责任。
此外，司法实践中，法院认为转包和挂靠的主要区别在于是否从招投标开始就是实际施工人参与。在重庆瑞昌房地产有限公司与白德强建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2019）最高法民申 729 号】，法院认为“中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。”
三、承包人转包应对建议
（一）证据收集
1. 收集工程材料
包括但不限于项目招投标文件、施工合同、分包合同、施工文件（例如施工记录、工程例会会议纪要、工程周报、工程月报等）、结算付款资料等，收集工程材料的过程中，需要重点关注：
承包人是否与中标文件、施工合同一致；
承包人是否具有招标文件上要求的资质；
承包人的工程、质检、安全、财务等技术人员是否具有合法任职资格，是否按照分工履行职责签署各类工程记录、检验资料等；
如承包人投标文件上有项目负责人、技术员、质量员、安全员、材料员信息，则需关注相关施工文件上签字人是否与投标文件一致；
如分包工程的，是否将建设施工项目分包给无相应资质的单位或个人；如有劳务分包的，分包人承包范围是否不仅包括劳务报酬及辅材购买，还包括主要材料、设备的购买。
2. 收集人员信息材料
主要为能够证明相关人员（建设施工项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、结算负责人等主要管理人员）与承包人劳动关系的信息资料，如劳动合同、社保缴费记录、工资单或工资支付凭证等。
收集人员信息材料的过程中，需要重点关注收集劳动合同、社保缴费记录、工资单或工资支付凭证有效时间段需涵盖项目施工期间，劳动合同、社保缴费记录、工资单或工资支付凭证等材料的形成时间不得过分晚于项目的施工启动日期。
部分承包人可能能够提供与项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、结算负责人等主要管理人员的劳动合同，但是该劳动合同不一定为真实履行的合同，建议结合社保缴费记录进行判断。
3. 收集财务信息材料
对于收集工程前期费用（如投标保证金、标书费用等）结算支付信息，需要重点关注相关费用是否由承包人支付，是否由他人或第三方代付。
对于收集施工过程中主要材料、主要设备等物资的采购信息，如采购合同、付款凭证、付款记录等，需要重点关注主要建筑材料、主要工程设备的采购方、付款方是否为承包人。如果采购方和付款方不是承包人，除非承包人提交委托采购相关合同材料且受托采购方未参与具体施工，则承包人存在转包的可能性较高。
承包人收支工程款银行账户流水或工程款资金去向说明（如有），需要重点关注公司作为发包人支付工程款主要去向，如果银行账户流水等显示承包人收到工程款后，扣留了一部分款项后又马上转出，且承包人无合理理由说明的，则承包人则可能存在转包。
4. 收集经营信息材料
经营信息材料主要为建设工程施工项目各分包人之间（如有）的法定代表人、股东、董事、监事、高级管理人员、现场管理人员投资、入股信息或在其他公司担任高级管理人员的信息，需要重点关注各分包人在人员、股权上是否具有关联关系，是否存在使用不同主体承接不同分包项目而实际由一个主体承担所有工程的情形。
（二）承包人转包应对举措
1. 签约阶段
（1）承包人资质审核
在与承包人投标时或签约前认真审核承包人的资质，一是审查承包人是否具备完全民事行为能力，能否独立承担民事责任，如审核承包人企业法人营业执照；
二是审查承包人是否具有承包工程所需的法定资质，如审核承包人建筑业企业资质证书等；
三是对承包人实际施工能力及合同履约诚信情况进行审查，如通过网络公开平台初步（如国家企业信用信息公示系统、企查查、当地住建部门网站）查询承包人及其实际控制人是否曾经或正在涉诉有关建设工程纠纷案件，或是否曾经因转包被行政机关行政处罚。如承包人存在转包记录的，则建议考虑终止合作、更换承包人并将该承包人应当拉入合作黑名单。
（2）优化合同条款
在与承包人签署合同时，建议可在合同中明确约定或要求承包人签署承诺书约定禁止转包，如在招标文件和合同中明确要求：
禁止联合体投标、禁止承包人施工期间无正当理由更换项目经理和核心技术人员；项目经理和核心技术人员每周在工地上工作时间不能少于五天；如果承包人对项目进行转包时，承包人应当承担违约责任，赔偿发包人损失，同时发包人可以根据实际情况解除合同等。
2. 履约阶段
（1）现场管理
在合同履行过程中，可以联合工程项目监理单位做好承包人的监督工作，定期抽查工程现场施工情况，及时关注是否存在异常，如检查派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与承包人之间是否存在合法劳动合同、工资和社会保险关系，检查主要管理人员是否按要求履职到岗等。
（2）财务审计
通过财务审计监管实现对承包人的管控，例如在支付款项时仅将工程款项支付给已签订并提供合同的材料承包人或分包人，并对施工材料款支出、周转材料与机械设备款支出实行验收单管理。此外，公司可自行或者委托第三方审计机构对承包人分包合同、款项支出（尤其是主要建筑材料、主要工程设备的支出）进行逐笔核对，检查是否存在遗漏或异常，如有遗漏或异常，则要求承包人予以解释说明、整改，或向承包人索赔。
3. 发现可能存在转包后
（1）要求承包人进行整改
在发现承包人可能存在转包的情形时，建议及时提出异议，要求承包人对工程承包情况予以解释说明（如说明分包合同管理、主要建材设备的款项支付、人员管理等），并要求承包人在指定期限内完成整改，严格按照合同约定履行义务。
向承包人提示其将承担的行政责任。其可能受到的行政处罚措施包括：处以转包项目金额 0.5%以上 1%以下的罚款；没收违法所得；责令停业整顿，降低资质等级；吊销资质证书。
（2）收集转包证据并证据固定
在要求承包人进行整改的同时，可以按照前述证据收集注意事项及时对承包人的转包行为进行取证并固定证据。对于已经出现转包但是出于其他因素考量需要继续建设的项目，建议定期监督工程质量，加强对工程质量、工程进度的管控力度，尽量保证工程质量符合公司要求。
（3）发函
若承包人未对工程分包情况予以合理解释说明，或未予回复，或未能在公司指定期限内完成整改，如公司出于其他因素考量需要继续履行与承包人签署的合同，则可向承包人发送《警告函》，告知承包人的行为构成转包，已构成严重违约，要求其完成整改，并采取补救措施。
如公司经评估决策认为承包人态度恶劣、拒不纠正违约行为，要求解除合同的，则可向承包人发送《通知函》，通知承包人解除合同。
向承包人发函时，建议关注以下注意事项：
如双方对送达方式有约定的，则按照约定形式送达，如无约定，建议采用多种方式送达。
通过邮寄方式向承包人送达文件、通知时，尽量通过 EMS 邮寄，并在邮单上注明邮寄文件名称。向承包人送达后，应保存送达签收的记录截图。若承包人有多个地址，建议向每一个地址均发送一份函件。
通过电子邮件向承包人送达文件、通知时，应准确填写承包人收件人的邮箱，发送邮件时开启“回执”选项，保存承包人阅读函件的记录截图。若承包人有多个联系人，均可列为收件人。向承包人发函后，若承包人主动与公司沟通，建议按照前述证据收集注意事项保存书面沟通证据，包括但不限于邮件沟通记录、微信沟通记录、双方签名的会议纪要等；如双方通过电话（含微信电话）或视频会议进行沟通，应尽可能进行录音录像并需要注意保存原始设备载体。
在以上流程进程中，可以同步筹备诉讼事宜，在公司与承包人仍未达成一致解决方案时，果断升级攻势。