如何以不胜任工作解除劳动合同

周全 · 法律实务 · 首发于

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引言

众所周知,以“不胜任工作”单方解除与员工的劳动关系,在实践层面是常见的,但在法律层面是风险很高的操作。尤其针对非计件、工作成果难以量化以及具有一定技术含量的工作岗位。如果用人单位决定采用这种方式解除劳动关系,则需要充分掌握本文将介绍的,其背后的法律规定、司法实践、操作要点以及举证重点。

当然,无辜被裁的员工也可以通过本文做到“知己知彼”。

一、关于不胜任工作解除劳动合同的法律规定

根据《中华人民共和国劳动合同法(2012 修正)》(以下简称《劳动合同法》)第四十条第二款“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;”。

显然,拆解《劳动合同法》的对应条款,只能得出适用“不胜任工作”单方解除的条件,分别是劳动者不能胜任工作;经过培训或者调整工作岗位;劳动者仍不能胜任。这三个条件缺一不可,但很不明确,很不具有操作性,每一个都有相当大的解释空间。

再把目光投射到虽然颁布于 1994 年,但是仍现行有效的劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知,其中第二十六条将“不能胜任工作”解释为“指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。”

该规定的借鉴意义在于将“胜任与否”限定于同工种、同岗位进行比较,就像即便维保岗位对设备的维保数量与销售岗位对设备的销售数量,虽然都可以量化,但是两者性质不同,对工作能力的要求不同,显然没有太大的对比意义。但该规定也存在一定的滞后性,其中的“工作量”、“定额标准”都体现出在九十年代,市场上的工种还相对单一,以计件计量等便于量化,技术含量较低的工作为主。

最后,适用不胜任工作解除前,需要排除禁止适用不胜任工作解除的情形。根据《劳动合同法》第四十二条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

总之,法律及相关规定层面,对“不胜任工作”的规定较少。毕竟涉及劳资关系这种敏感话题,既担心规定过松损害劳动者权益,引发社会舆论,又担心规定过严侵犯了用人单位的用工自主权,滋生磨洋工,影响生产效率。所以,作为用人单位,对法条参考即可,要避开禁止适用不胜任工作解除的情形。

二、关于不胜任工作解除劳动合同的司法实践

(一)不胜任工作仅由或主要由员工个人原因造成

员工个人原因包括员工个人能力问题,工作态度问题等,如果是非因员工个人原因,或者是多种原因共同促成某项工作延迟或未完成,难以作为不胜任工作的证据。

例如在重庆某某公司与李某1 劳动争议案中【案号:(2025)渝 01 民终 5071 号】,法院认为“某公司以李某负责关于开通至某厂区通勤班车专项事项时效性严重滞后···为由认为李某不能胜任行政工程师。首先,关于开通至某厂区通勤班车专项事项。某公司并未提出证据证明其要求李某在 2024 年 4 月份必须提出申报方案,一审庭审中陈述,某公司行政科科长口头告知李某于四月份完成,即使该事实成立,李某实际于 2024 年 5 月 13 日提出申报,离要求的完成时间并不晚,后面 6 月 1 日发起合同评审,经过公司内部审批流程,6 月 12 日实际完成,可见,扣除公司内部流传时间、休息时间、文件修改时间,李某对该项工作并未出现严重的错误,也就是说,李某实际于 2024 年 6 月 12 日完成并不能完全归结于李某工作懈怠所致,从面谈单上划掉的‘以上问题领导同样有责’能够体现出来,并且某公司也并未举示证据证明由于李某的该项工作延误给公司业务造成严重影响或损失,或者对他人造成严重人身、财产损失。”

例如在某公司与梁某1 劳动争议案中【案号:(2025)京 02 民终 10824 号】,法院认为“本案中,某公司以梁某1‘销售业绩远未达到公司下达的销售任务指标’为由,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条提出与梁某1 解除劳动合同,但公司自行制定的销售任务指标具有一定程度的主观性,且销售任务指标能否完成亦与公司经营产品、经营策略及外部市场因素等有关,并非完全与劳动者个人能力挂钩,单凭是否达到销售任务指标不足以认定劳动者欠缺工作能力。”

(二)员工是否胜任工作需有明确制度依据和评价标准

评价标准一般由公司绩效考核制度、考核方案以及岗位说明书等文件规定,评价标准应该直接指向绩效考核结果(等级),而绩效考核结果又应该直接指向不胜任工作(辞退)。同时,需要确保员工知悉该评价标准。

例如在王某与某公司劳动争议案中【案号:(2025)京 01 民终 7269 号】,法院认为“本案中,王某签订的《2022 年营销体系销售人员绩效考核责任状》上载明了业绩完成情况及对应的分解及考核,并规定被考核人年度利润空间业绩指标完成率<50%,为被考核人不胜任工作,对不胜任工作的被考核人公司有权调整其岗位,调降其月薪。现王某 2022 年全年业绩完成率为 22%,已达到约定的不胜任情形,某公司依据约定进行调岗,具有合同依据。”

例如在湖南某某科技有限公司与韩某1 劳动争议案中【案号:(2025)京 03 民终 9441 号】,法院认为“用人单位作出解除决定的,应就解除依据充分举证。湖南某某科技有限公司主张其以不胜任工作及调岗或培训后仍不胜任工作为由与韩某某解除劳动合同,但其提交的制度依据没有反映 bug 率要求,亦未体现 A-属于‘不能胜任工作’类型。”

(三)认定员工不胜任工作应通过客观的考核评价标准、合理的考核期间、严谨的认定程序

结合员工的岗位任职情况、工作表现、工作业绩等进行考核或评价认定,对照评价标准得出员工不胜任工作的认定结论。每一次的绩效考核结果,绩效考核评价都应当及时收集对应证据,及时将结论告知员工并尽量获得其签字确认。在制度设计上应当畅通员工的申诉渠道。

例如在王某与某公司劳动争议案中【案号:(2025)京 01 民终 7269 号】,法院认为“王某虽上诉主张《2022 年营销体系销售人员绩效考核责任状》中‘不胜任工作’的约定显失公平,但其在签订时未提出异议,且在员工考核结果确认单上签字确认,对其所称考核目标明显不合理的主张亦未提供充分证据予以证明,难以据此认定考核依据无效。”

例如在某公司与梁某1 劳动争议案中【案号:(2025)京 02 民终 10824 号】,法院认为“首先,梁某认可《员工手册》及《销售人员绩效考核管理办法》的真实性,法院采信上述证据。根据前述制度的规定,被考核人对考核结果持有异议可向人力资源部申诉。某公司当庭称梁某在广州市故未让其对各季度考核结果签字确认,其公司亦未提交其他充分证据证明向梁某告知、送达了各季度考核结果,导致梁某无法进行申诉流程。同时,某公司亦未提交充分证据证明各季度考核结果打分依据及标准,梁某亦不认可考核结果。故,某公司应承担举证不能的法律后果。”

(四)认定员工不胜任工作之后不得直接解除劳动关系,应安排培训或调岗

培训需要具有针对性并且安排合理时长,调岗需要具有合理性。在培训或调岗后,需证明员工经培训或调岗后仍不能胜任工作。

例如在深圳某某技术有限公司与陈某强劳动合同纠纷案中【案号:(2024)鄂 01 民终 17348 号】,法院认为“某公司在 2023 年所开展的一系列培训系对公司全体销售人员的整体培训,并非针对陈某某不胜任工作而开展的培训,因此不能视为某公司对陈某某不胜任工作进行了针对性地调岗或培训。”

例如在某公司与易某劳动争议案中【案号:(2025)京 03 民终 15139 号】,法院认为“某公司应当举证证明:1. 具体的考核依据;2. 劳动者经过培训或调动工作岗位的事实;3. 劳动者在培训或调岗前后不能胜任工作的事实。某公司提交的邮件内容反映的《绩效改进计划》并未反映出培训内容,难以认定其为提升易某工作能力和水平而设置的一对一专门培训,易某系入职某公司十年以上的老员工,某公司在短短两个月内通过其所称的培训进而认定易某未达绩效目标不能胜任工作,缺乏事实依据。”

三、适用不胜任工作解除劳动合同的举证方法

根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定,适用不胜任工作解除劳动合同的一般流程包括认定劳动者不能胜任工作;对劳动者经过培训或者调整工作岗位;再次认定劳动者仍不能胜任工作。如前文所述,适用不胜任工作解除劳动合同对用人单位很难,不仅是从裁判结果胜诉率的角度来说,也是体现在诉讼过程中几乎所有的举证责任都在用人单位。法条的规定过于抽象,还需要我们在实操过程中抽丝剥茧,层层举证。

在用人单位的实务操作中,尤其是人力资源部门通常将该流程称为“三重举证”。首先,通过绩效考核及其他举证证明员工不胜任工作;其次,对员工进行调岗或者培训;最后,在新的工作岗位或者经过培训之后,通过绩效考核及其他举证证明员工仍然不能胜任工作。

对于经过以上三重举证仍然不胜任工作的员工,公司先履行工会通知程序,并在提前三十天以书面形式通知或额外支付员工一个月工资后解除劳动合同。另外,公司以不胜任工作解除劳动合同的,应向员工支付经济补偿金。建议参考以下清单进行证据收集:

(一)员工在职期间签订的所有劳动合同

劳动合同中需要重点关注所约定的员工岗位、工作内容、常驻地、用人单位的调岗自主权、用人单位制度的公示、送达方式等。

(二)员工不胜任工作的证据

1. 不胜任工作第一重举证

(1)员工的岗位职责相关证据,包括:

  • 招聘岗位 JD;
  • 劳动合同所约定的岗位职责、工作内容;
  • 岗位说明书。

(2)绩效考核相关证据,包括:

  • 用人单位公司层面的绩效考核制度;
  • 用人单位部门层面以及团队层面的考核方案;
  • 用人单位部门层面以及团队层面的绩效考核计划、目标;
  • 员工不胜任工作期间的绩效考核结果以及结果的通知、发布记录;
  • 员工绩效考核评价所对应的事实证据;
  • 员工绩效考核结果及评价的送达记录、签字记录、员工申诉及申诉回复等。

(3)员工低绩效对应事件相关证据,包括:

  • 用人单位工作任务下发通知;
  • 员工就工作任务的输出结果;
  • 用人单位对员工工作任务未及时、未保质保量完成的跟催及沟通记录;
  • 用人单位对工作任务完成情况的评价记录;
  • 用人单位对员工工作任务的改进要求;
  • 员工就改进要求的落实结果;
  • 用人单位对员工改进情况的再次评价记录。

(4)其他可以证明员工不符合岗位任职标准的证据,结合招聘岗位 JD、劳动合同所约定的岗位职责、工作内容、岗位说明书。

(5)其他可以证明员工不胜任工作的证据,例如被通报批评或者处罚、受到内外部同事以及客户的投诉等。

2. 不胜任工作第二重举证

(1)采取培训形式,需要收集:

  • 培训通知发布以及送达相关证据;
  • 培训签到表;
  • 培训教材、课件以及课程录音录像等;
  • 培训效果反馈表或培训总结(应要求授课讲师以及参与员工均填写反馈);
  • 培训结束涉及考试的,保存试题库来源以及员工试卷原件;
  • 如员工不参加培训,应保存跟催及确认缺席培训的书面记录。

即便员工不参与培训,也应该保存好培训当日用人单位已做好培训准备,包括场地安排、讲师到场、资料物料准备等照片或者视频记录。

(2)采取调岗形式,需要收集:

  • 调岗通知发布以及送达相关证据;
  • 调岗通知确认表(签字);
  • 涉及工作内容较大变动的调岗应对员工安排培训,培训的过程证据收集见上文;
  • 如员工不接受调岗,应保存调岗沟通记录,需要先培训的调岗保留要求员工参与培训的跟催证据,无需培训的调岗保留要求员工到新岗位报到的跟催证据。

3. 不胜任工作第三重举证

可参照第一重举证内容收集证据。

(三)工会通知函及复函

请注意区分劳动合同主体:

  1. 如果员工劳动合同主体依法设立了工会,则仅需提供该工会的通知函及复函;
  2. 如果员工劳动合同主体未自行设立工会,需提供用人单位所在地区工会和员工劳动合同履行地的区工会的通知函及邮寄单据。

(四)经济补偿金及代通知金(若有)支付记录

保存经济补偿金、代通知金(若有)的支付记录,并在支付时备注清楚“不胜任工作解除合同经济补偿金及代通知金”。

(五)解除劳动合同通知书及送达证据

  1. 采取邮寄方式寄送的,保存加盖公章的解除劳动合同通知书扫描件;

保存送达解除劳动合同通知书的邮寄单据,包括快递壳照片、快递壳与解除劳动合同通知书合影照片以及物流信息截图;

  1. 采用邮件方式送达的,保存邮件全屏截图;

  2. 采用短信方式送达的,保存短信全屏截图。

四、适用不胜任工作解除劳动合同的实操要点

(一)不胜任工作的实操要点

虽然适用不胜任工作解除劳动合同的关键在于通过合理期间的绩效考核结果得出不胜任的结论。但是司法实践中,法官往往会以绩效考核结果或者评价具有主观性,或者直接笼统的认为用人单位提交的证据无法证明员工不胜任工作。因此,还需要其他不胜任证据加以补强,将绩效考核结果与其他不胜任工作的证据相结合。

1. 关于绩效考核

通过绩效考核来认定员工不胜任工作,需要用人单位合理设计绩效考核制度、制定绩效考核目标以及做好规律周期内绩效考核的过程评价与管理。

(1)绩效考核制度

第一,制度等文件需要经过民主程序制定,例如通过召开职工代表大会或全体职工讨论的民主程序,与工会或职工代表平等商定,并且留存相关会议决议,由参会人员或者代表签字的书面文件。同时,绩效考核制度需要向全体员工公示,公示的形式可以采取群发全体邮件,上传网页,张贴告示栏,或者至少在工作群进行发送。

第二,制度中有关绩效考核结果的规定,应当进行分层级并与不胜任工作直接关联。例如绩效考核结果为 C 则直接被认定为不胜任工作。需要关注的是,在人员规模较大的用人单位,用人单位层面的绩效考核制度可能规定的相对宽泛,无论从人员管理效率还是绩效考核针对性的角度,下设的各级组织和部门都会制定更加具体的绩效考核方案,并且设定绩效考核目标。因此,在绩效考核制度设计中需要将用人单位不同层级的考核结果相关联,才能保证对员工考核结果评价的一致性。

此外,这些层级更低、内容更具体的绩效考核方案和目标也应当进行公示,并经过所覆盖人员的讨论和确认。至少在公示后,经过合理期限的异议期,无异议后再执行。同时,不要在考核制度中出现不胜任工作考核结果按照固定比例分配或者出现“末位淘汰制”的相关表述。

第三,制度内容设计上需要做到符合常理,避免过于严苛或者不切实际的内容。得出绩效考核结果应当提供客观且可以量化的评价标准,避免过度的主观评价、模棱两可的表述。

(2)关于绩效考核目标

第一,绩效考核目标需要具有针对性。而针对性又体现在“内容”和“数量”。

从内容的角度,绩效考核目标的设定应该严格依据员工的岗位职责,而岗位职责又应该依据该员工招聘岗位 JD、劳动合同所约定的岗位职责、工作内容以及岗位说明书。避免安排与员工岗位职责偏离较大的其他任务。

从数量的角度,不同行业对“针对性”的要求不尽相同,以貌似最客观的销售岗位、销售业绩为例,如果一个用人单位仅生产一种产品,仅在一个区域销售,那么可以对全体销售人员设置统一的绩效考核目标。但如果一个用人单位生产多种产品,一个团队内甲负责销售行情好的 A 产品,乙负责销售行情差的 B 产品,用人单位自然会对甲设置更高的业绩要求。岗位级别岗位职责应该在绩效考核目标中有所侧重和体现,一视同仁往往意味着不合理。

此外,如果用人单位设置了员工岗位级别,若存在员工岗位级别调整(不胜任解除中一般存在岗位降级),应当对应调整岗级对应绩效考核目标,避免被认定绩效考核目标与岗位级别存在错位。

第二,绩效考核目标需要尽可能量化。例如对于销售员,规定其月度以及年度的销售额任务;对于行政人员,规定其处理流程的限时要求,计算其时效达成率;对于维保人员,可以通过被客户投诉量进行衡量。

第三,绩效考核目标需要具有合理性。应参考该员工的历史绩效考核目标、完成情况,同岗位其他人员的历史绩效考核目标、完成情况进行综合设置。

第四,绩效考核应当经过合理的时间跨度。考核期间至少设置在三个月以上,尤其是对于工龄较长的员工,例如一名十年工龄的老员工,出于稳妥起见,具备参考价值的考核期间甚至应该延伸到半年到一年,才一定程度上能评价该员工是否不胜任。当然,这也对人力资源部门对于人员配置的预判提出了更高的要求。

第五,绩效考核目标需要经员工确认。绩效考核目标公示后,需要要求员工进行书面确认。如果员工提出异议,用人单位应该及时回复说明理由。此后,如果员工仍存在异议并拒绝执行,则可以另选“不服从工作安排”推进解除事宜。

(3)关于绩效考核的过程管理

第一,绩效考核结果与评价应及时送达。月考核、季度考核、半年考核的绩效考核结果应当及时送达员工。建议用人单位在得出绩效考核结果的同时,输出绩效考核评价,作为绩效考核的依据,一并送达员工,做到期期落实。

第二,绩效考核评价与绩效考核目标应一一对应。绩效考核评价实际上对标就是绩效考核目标的完成情况,逐项评价完成后,得出员工当期的绩效考核结果。按照如此逻辑,可以尽可能避免考核结果被认定为主观得出。

第三,要求员工对绩效考核结果的进行确认。仅将绩效考核结果送达员工是不够的,同时应该要求员工通过邮件或者签字的形式进行确认。如果员工拒绝接受,应告知其申诉渠道与期限。用人单位收到申诉后,应当对申诉情况组织相关部门人员进行调查取证,并将调查结果及时反馈员工。如员工仍表示不认可,可以要求员工补充举证材料,之后再次进行调查工作,但最终要设置合理调查期限,如仍不存在新进展,应当及时关闭纠纷。

第四,如存在对员工绩效考核目标的调整,应当及时通过书面的方式向员工确认。

(4)调岗或者培训后启动新一轮的绩效考核

对员工完成调岗或者培训后可以再次参照前述过程管理的内容启动第二轮绩效考核工作。需注意完成培训后可以保持原来的绩效考核目标,完成调岗后,应当对绩效考核目标作相应变更。此外,调岗或者培训后,用人单位应该及时要求、安排员工上岗,基于其实际工作情况进行绩效考核,而不能仅以培训或者调岗期间内组织的相关课程学习、考试等结果不合格作为再次认定员工不胜任工作的依据。

2. 关于绩效考核的配套证明思路

前文“关于绩效考核”的段落从制度的设计、执行层面说明了用人单位需要关注的要点,但是制度制定的再严密、再科学,也需要结合员工表现的实际来得出结论。就像三段论的逻辑推导,绩效考核制度是大前提,员工的表现是小前提,综合两者才能得出员工不胜任的结论。现在我们来关注小前提,员工出现了哪些表现,足以认为其已经与绩效考核制度、方案以及目标相背离。

(1)通过证明员工与岗位说明书不符认定不胜任

可以说现在绝大多数公司都没有要求员工签署岗位说明书的规定或习惯。这种情况,一方面可能体现出用人单位的用工管理不规范,但另一方面也有部分用人单位此举恰恰是为了减少用工风险。因为,公司当然更希望把一个员工当两个用,使用“复合型人才”,如果岗位说明写的太细,太具体,也容易招致员工的反制手段。所以即便笔者作为法务,也仅在劳动合同上被约定为“职能管理岗”、“风险管理岗”。

但是,用人单位也需要意识到,如果需要对某一名员工进行不胜任解除,那么此时补签一份岗位说明书就有必要了。岗位说明书应载明员工的岗位职责范围及任职标准,措辞上应当做到类型明确、内容概括。例如,从类型上要严密匹配绩效考核制度与绩效考核方案、目标中员工绩效得分的构成分类,常见的包括业务完成情况、信息安全、合规遵循、能力提升等等。但是,从内容上一般不宜约定的太具体,避免工作安排受限,除非员工确实存在无法完成某项工作或者岗位关键技能缺失的情况。

法庭上,相关纠纷避不开的问题,就是法官询问员工的岗位职责、工作内容。而往往,用人单位只能用劳动合同中的抽象描述,或者后期员工实际从事的以及被安排的工作任务倒推员工的职责与工作内容。这就给了法院相当大的自由裁量空间,法官可以通过自身的经验和常识判断,去认定员工的某项不达标不胜任的行为或者事件,只是因为用人单位对其提出了过高的要求,或者甚至不属于员工的本职工作。此时,经员工确认的岗位说明书就可以发挥作用。

(2)通过证明员工工作结果或者工作态度有问题认定不胜任

员工不胜任工作的表现无非是结果问题亦或是态度问题。

第一,对员工工作结果应当设立客观的评价标准,如果工作岗位可以用销售额、销售量、投诉率、故障率等量化指标,则只要指标本身不脱离实际,则可以认为是客观的评价标准。如果因为岗位特性例如一些职能、行政事务岗位,实在无法量化,则可以通过设置标准化程序、处理时限等形成相对客观的评价标准。

此外,除了直属领导或者部门内部对员工工作结果的评价外,如果因为员工的某项工作,确实引发了公司其他部门或者外部客户的不满甚至投诉,相关的反馈也应该及时一并留存,作为评价依据之一。

从用人单位用工管理的角度,即便某一时段某一绩效考核区间,员工的工作结果存在不胜任的情况,也不应当采取放任的态度。此前,笔者提示过,对员工是否胜任工作应当设立合理的考察区间,在区间内,用人单位针对员工的不胜任情况,应当及时制定工作任务改进要求并跟进改进完成情况。如果要求员工执行改进计划后,评价结果仍为不胜任工作,则应及时以邮件等书面方式明确及告知员工该结论,并留存相关记录证据。

第二,态度是一种主观的感受,要使主观感受成为客观依据,同样需要规则来进行约束。例如工作计划或工作安排应明确完成截止时间,在工作计划或工作任务下发后,应及时跟催员工完成,在员工逾期未完成的情况下,应以邮件等书面方式明确及告知员工其未及时完成工作计划或工作安排。

如员工对工作任务安排、完成时间、工作任务要求以及评价结果有异议的,用人单位应及时与员工沟通,说明工作安排的合理性。员工所提异议明显不合理且拒不服从工作安排的,可以转而依据“不服从工作安排”推进解除劳动合同。

(3)通过其他辅助证据认定不胜任

有了科学客观的绩效考核制度,也有了结合员工表现切实的评价依据。此时,如果还能有一些更加直观的证据进行补强,将会更有胜算。例如违规违纪行为或者工作错漏导致的公司红文通报批评、内部同事的投诉、外部客户的投诉等。

(二)培训的实操要点

1. 制定有针对性的培训内容

用人单位应当根据员工在绩效考核或工作中不能胜任的部分进行培训。结合第一重举证期间员工的绩效考核结果,根据员工的工作岗位要求工作岗位特点,制定培训内容。此外,针对性还体现在对员工的“一对一”培训,或者至少是针对不胜任工作员工的小范围培训,而不能是针对部门大部分成员的一般培训。

2. 安排线下专门正式授课的培训

首先,虽然线上线下理论上都可以作为安排培训的形式,但是线下培训更有利于体现用用人单位对培训的重视程度,同时无论员工配合与否,线下开展培训都更有利于保存用人单位已经完成培训的证据。

其次,用人单位应该安排员工上级、绩优同事或专门培训讲师对员工进行授课培训。避免采用提供资料员工自学、内部交流分享、答疑会等非正式授课的形式,避免被法院认定为未实际安排培训。

此外,培训既可以是脱岗培训,也可以是不脱岗培训,但无论安排何种培训原则上均应当在正常工作时间内进行,以确保劳动者享有正常休息的权利。用人单位可根据实际情况选择不脱岗培训,在培训期间继续安排工作并保存员工工作完成情况的相关证据。

3. 设置合理的培训周期

培训时间过短例如仅 3 天或者一周,显然从常识来说无法起到让一个不胜任工作的员工重新胜任工作的效果。但是过长的培训改善期可能削弱培训和考核结果之间的关联性。因此,建议设置两周到一个月的培训周期。

4. 通知员工参与不胜任培训

用人单位应当通过邮件、邮寄等方式书面通知员工参与培训,明确培训的原因是不胜任工作。并告知员工培训时间及培训课程,培训纪律例如不参加培训的后果。

员工参加培训应当书面签到,培训结束后由员工填写培训效果反馈表并签字,或由员工以邮件等方式反馈培训总结。

如员工拒绝参加培训,应通过邮件、短信等方式跟催员工参加培训。如员工仍不参加培训,应在原定培训时间结束后通过邮件、短信等方式告知员工:培训讲师在培训地点从 X 点等到 X 点,但员工一直未参加培训,确认员工已缺席本次不胜任工作的培训。同时,应保存上述邮件、短信以及空白签到表、载明日期的培训现场照片等能够证明员工未参加培训的证据。

(三)调岗的实操要点

1. 调岗目的应当正当,不得对员工存在歧视和侮辱

在“不胜任工作”的语境下对员工进行调岗,经过了前期绩效考核评价的铺垫,一般来说具备一定正当性。但是,在调岗的过程中需要专门注意,应当充分结合员工本身的履历、特点、优势安排新岗位,避免歧视性、侮辱性的调岗。例如将一名技术工程师调岗至仓库保管员,很难说是一个目的正当的调岗。

2. 调岗结果应当合理,不得损害员工正常的工作与生活

员工劳动合同通常会明确规定职位、薪酬和工作地点等。如果新岗位完全背离劳动合同约定的范围,很可能被认定为不具备合理性。例如,调岗后同时对员工降薪;调整员工工作地点至不同的区、市、省。

在调岗时,薪酬应当与原职位大致相同。另一个衡量调岗是否合理的标准是,如果员工的工作岗位发生不利调整,用人单位是否提供必要的协助或补偿措施。

此外,为了判断调岗结果是否合理,还有必要考虑员工是否能够胜任调整后的岗位。虽然通过“不胜任工作”解除劳动合同的路径中存在原岗位培训和新岗位调岗两种选择,但是新岗位的调岗往往也离不开培训。因此,如果调整后新岗位与原岗位工作内容差距较大,且具有一定专业技术门槛,用人单位应当对员工进行培训,并且必须合理约定培训时间、内容和日程,并提前告知员工。最理想的情况,用人单位应当做到,先通知不胜任调岗,再安排新岗位培训,培训完成后要求新岗位上岗,上岗后根据实际工作情况再进行第三重举证。

3. 调岗通知应当明确不胜任事由,通知送达后应跟进员工反馈

调岗需要以明确的书面形式进行通知,书面调岗通知应明确载明调岗原因是不胜任工作,一般建议通过当面签收、邮寄、邮件等方式向员工送达加盖公章的《调岗通知书》并保存相关送达证据。通知送达后,如果员工拒绝调岗安排,应当及时与员工进行不少于三轮的沟通,并保存沟通记录。沟通完成后,如用人单位认为仍有必要对员工进行不胜任调岗,则应再次要求员工参与调岗培训(若需)并到新岗位报到,员工仍拒绝的,可以转而采取“不服从工作安排”的路径推进解除。在拉锯期间,应该继续进行本文所述第一重举证要求的证据收集工作。

(四)解除劳动合同的实操要点

1. 工会通知

解除劳动合同前,应当将解除事由通知工会并注明“不胜任工作,经调岗或培训仍不胜任工作”。如果员工劳动合同主体未自行设立工会,需通知用人单位所在地区工会和员工劳动合同履行地的区工会,保留通知函及邮寄单据。

2. 解除劳动合同通知书送达

解除劳动合同通知应采取书面的方式即通常采取送达解除劳动合同通知书的方式,解除劳动合同通知书上需注明解除事由为“因不胜任工作,经调岗或培训后仍不胜任工作”。

解除劳动合同通知书一般应通过邮件、短信等多种方式送达至员工并保留送达凭证。

3. 支付经济补偿金

在发送解除劳动合同通知书后,用人单位应按照法律规定向员工支付经济补偿金。

根据《劳动合同法》第四十七条的规定,以不胜任工作解除劳动合同的,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

其中,月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如劳动者工作年限涉及《劳动合同法》实施前(2008 年)的,应注意根据相应劳动合同履行地的规定及司法裁判倾向计算经济补偿金。

另外,用人单位可选择提前三十天通知解除或者直接通知解除(无需提前三十天通知)并额外支付一个月工资作为代通知金。

如果用人单位未提前 30 天通知员工解除劳动关系,应向员工支付一个月工资作为代通知金。