引言
政府采购项目中,供应商或在台前投标,或在幕后供货,若认为自身权益受到损害,在满足一定条件时,可通过提出质疑与投诉进行维权。然而哪些主体有权提出,对哪些事项提出、对哪些主体提出、如何提出、何时提出等等,细究这些问题还是有不少值得关注的地方,本文在此简要梳理。
一、如何判断项目是否为政府采购项目
通过质疑与投诉维权的前提是,该招标项目的性质为政府采购项目而区别于一般的招标项目。因此,不要将“质疑函”发成了“异议函”。
根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定,本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
分解如上法条我们可以判断出政府采购项目需要同时满足:采购主体为各级国家机关、事业单位和团体组织;采购资金来源为财政性资金;采购标的为集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。
二、约束政府采购的法律法规
与政府采购质疑与投诉最直接相关的法律法规主要包括《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《政府采购质疑和投诉办法》。
财政部、各级地方政府财政部门也颁布了一些有关政府采购的文件。例如,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《中央预算单位政府集中采购目录及标准》、《政府购买服务管理办法》等。此处为不完全列举,可根据所在地检索地方性规定。
此外,政府采购标的涉及建设工程的,同时适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》。
三、提出质疑、投诉的主体资格
(一)质疑
结合《中华人民共和国政府采购法》第 52 条,《政府采购质疑和投诉办法》第 11 条的规定,应当认为有权质疑的供应商包括参与投标的供应商以及潜在供应商。其中潜在供应商指已依法获取其可质疑的采购文件的但尚未投标的供应商。
供应商已参与投标的,可以对采购文件、开标评标过程、评标结果等各阶段进行质疑。潜在供应商能且仅能对采购文件进行质疑。此外,只有“依法取得采购文件”才能称之为潜在供应商。“依法”一般指根据招标公告载明的获取采购文件的方式,通过线下购买或者在线上官方页面注册账号登录下载采购文件。如果是通过道听途说等非正常方式获悉采购文件内容并进行质疑,采购人有权不予受理。
(二)投诉
根据《中华人民共和国政府采购法》第 55 条和《政府采购质疑和投诉办法》第 17 条规定,只有已经进行过质疑,但对采购人答复结果不服的供应商才有权提起投诉。此处质疑作为投诉的前提,区别于一般招投标项目中,可以直接提起投诉。
四、可以质疑、投诉的事项
《中华人民共和国政府采购法》第 52 条以及《政府采购质疑和投诉办法》第 10 条均规定,供应商有权对采购文件、采购过程、中标成交结果提出质疑。然而,法条中对于可质疑、投诉的分类相对宽泛,难以有的放矢。
为了找准质疑、投诉的具体事项,笔者结合《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》中的禁止性规定以及投标实务中的经验,总结如下。由于在政府采购项目中,“质疑”作为“投诉”的前提,“投诉”一般不可超越“质疑”的范围,因此下文以“质疑”为例进行介绍,以期提供一些思路。
(一)对采购文件进行质疑
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质疑采购文件存在歧视性内容。例如就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品(详见《中华人民共和国政府采购法实施条例》第 20 条)。
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质疑采购文件技术要求不合理或者不清楚。例如采购文件中某个技术指标过于模糊,无法确定其具体含义或实现方式,从而导致投标人在准备投标文件时存在困惑。
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质疑采购文件不公平或者不公正。区别于采购文件中存在歧视性内容,采购文件不公平不公正可能指向采购人的违法违规行为。例如某些技术要求对于某些投标人来说过于苛刻,而对于其他投标人来说则相对容易达到,甚至某些作为得分项的资格证明、证书业内只有一家供应商具备,有量身定制的嫌疑。
(二)对开标、评标过程进行质疑
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质疑投标文件规范性。在开标、评标过程中可以对其他投标人的投标文件规范性进行质疑。例如,投标文件未按照招标文件的要求予以密封;投标文件中投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的,或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章等。
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质疑开标过程中的违规行为。在开标现场,可以对投标文件提交、截标时间、开标程序、唱标内容、标底价格的合理性、开标记录、唱标次序以及投标人与采购人是否存在利益关系等问题进行质疑。
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质疑采购代理机构或评标委员会涉嫌违法违规。在评标环节,可以质疑评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和方法公正客观评分、未按照招标文件规定的评审方法进行独立评审。例如,根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第 34 条以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第 55 条规定,采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。评审因素应当细化和量化,且与相应的商务条件和采购需求对应。商务条件和采购需求指标有区间规定的,评审因素应当量化到相应区间,并设置各区间对应的不同分值。但若评标委员会根据采购文件中的“设备性能整体评价”这种抽象、概括、无法量化的评审因素进行打分,属于评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应。
(三)对评标结果进行质疑
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质疑我方未中标或他方中标。很多投标人可能待到中标结果公布后,发现自身未中标才会想起还有质疑与投诉的救济途径。此时,无论是质疑他方中标还是我方未中标,都可以先从是否存在“否决投标”、“投标无效”、“招标被废标”情形着手(详见《中华人民共和国政府采购法》第 36 条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第 63 条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第 51 条)。在此基础之上具体阐述质疑的依据,例如采用最低评标价法,而自身报价具有明显价格优势;他方不符合国家或者招标文件对投标人资质、条件的规定;他方中标价格低于成本价等。
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质疑采购代理机构或评标委员会涉嫌违法违规。除了前文已述的质疑采购代理机构、评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和方法公正客观评分,在对评标结果进行质疑时还可以侧重:中标候选人和采购代理机构或评标委员会的不正常关系与关联性;中标信息公布不完整。例如工程项目需要公示候选人排名、候选人得分、候选人所选定的项目经理,项目经理的个人业绩,个人资料以及中标候选人的综合能力都要在网上公布,如果采购人、采购代理机构未进行公布,则也可以进行质疑。
五、质疑、投诉的规范性要求
根据《政府采购质疑和投诉办法》的相关规定,进行质疑、投诉需要提交质疑函、投诉函以及相关证明材料。质疑函与投诉函需要具备的内容要素基本一致,包括:
- 供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话;
- 质疑、投诉项目的名称、编号;
- 具体、明确的质疑、投诉事项和相关请求;
- 事实依据与法律依据;
- 提出质疑、投诉的日期;
- 质疑和质疑答复情况说明(仅提交投诉函时需要)。
质疑、投诉主体为自然人的,需要本人签字。主体为法人或者其他组织的,需要同时加盖公章以及法人章。以上具体规定可参考《中华人民共和国政府采购法实施条例》第 55 条、《政府采购质疑和投诉办法》第 12 条、第 18 条。
笔者提示,在质疑阶段,由于质疑的对象是掌握解释权的采购人、采购代理机构,因此若采购文件中已载明质疑函模板、提交质疑的方式(例如线上提交),建议遵循采购文件的要求进行,避免因形式问题被不予受理。在投诉阶段,一般情况下,供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。但如果供应商认为采购人或采购代理机构的质疑答复本身存在违法违规之处,不受质疑范围限制。
六、提出质疑、投诉的期间
(一)质疑
根据《中华人民共和国政府采购法》第 52 条规定,供应商可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。
根据《政府采购质疑和投诉办法》第 10 条、第 11 条的规定,供应商可以在知道或者应知其权益受到损害之日起 7 个工作日内,以书面形式向采购人、采购代理机构提出质疑;潜在供应商对采购文件提出质疑的,应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起 7 个工作日内提出。
综合来看,对于供应商以及潜在供应商都需要在“知道或应知权益受损害之日起 7 个工作日”的期限内提出质疑。那么如何界定供应商应知其权益受损害之日呢?结合《中华人民共和国政府采购法实施条例》第 53 条的规定,应知其权益受到损害之日指:
- 对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;
- 对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;
- 对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。
(二)投诉
根据《中华人民共和国政府采购法》第 55 条以及《政府采购质疑和投诉办法》第 17 条的规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
七、向谁提出质疑、投诉
(一)质疑
根据《中华人民共和国政府采购法》第 52 条、第 54 条和《政府采购质疑和投诉办法》第 10 条的规定,供应商或潜在供应商应向采购人、采购代理机构提出质疑。但由于采购代理机构只能在采购人委托授权范围内进行答复,为了避免出现“踢皮球”情况,建议供应商同时向采购人以及采购代理机构发送质疑函。
(二)投诉
根据《中华人民共和国政府采购法》第 55 条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以向同级政府采购监督管理部门投诉。
根据《中华人民共和国政府采购法》第 13 条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
结合上述法条,可以归纳:
一般情况下,对政府采购项目,应当向采购人所属预算级次的同级财政部门进行投诉。各级财政部门包括各省、自治区财政厅,直辖市财政局,各行政公署财政处,各县、市、自治州、自治县、市辖区财政局,以及各乡、镇财政所。
特殊情况,即涉及其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责时,建议招标人同时向同级财政部门以及其他监管部门进行投诉。例如前文所述,当政府采购项目涉及建设工程的,同时适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》。“其他监管部门”如何界定?结合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第 4 条、《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》第 3 条的相关规定,对于涉及建设工程政府采购项目,除了向采购人所属预算级次的同级财政部门进行投诉,还可以向同级政府发展改革部门、同级建设行政主管部门进行投诉。政府采购项目相关公职人员存在违法的,还可以向同级监察机关进行投诉。
此外,涉及跨区域联合采购的项目根据《政府采购质疑和投诉办法》第 17 条规定,采购人所属预算级次相同的,由采购文件事先约定的财政部门负责处理,事先未约定的,由最先收到投诉的财政部门负责处理;采购人所属预算级次不同的,由预算级次最高的财政部门负责处理。
八、质疑、投诉的结果
(一)质疑
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质疑不成立,或者成立但未对中标、成交结果构成影响的,继续开展采购活动;
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质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的:
(1)对采购文件提出质疑,通过澄清或者修改可以继续开展的,继续开展采购活动;否则应当修改采购文件后重新开展;
(2)对采购过程、中标或者成交结果提出质疑,合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商;否则应当重新开展采购活动(详见《政府采购质疑和投诉办法》第 16 条)。
(二)投诉
供应商对采购人的质疑答复不满,进入到投诉阶段,《政府采购质疑和投诉办法》结合采购项目进程,合同履行状态,又有更为细化的规定:
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经财政部门认定投诉事项不成立或虽成立但不影响采购结果的,继续开展采购活动。
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投诉事项影响或者可能影响采购结果的:
(1)未确定中标或者成交供应商的,责令重新开展采购活动。需注意,针对采购文件,区别于质疑阶段中可以修改澄清后可以继续开展采购活动,如果已经进入投诉阶段,应当重新开展采购活动。
(2)针对采购文件的投诉,已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,认定中标或者成交结果无效;政府采购合同已经签订但尚未履行的,撤销合同。前述两种情况下,均应责令重新开展采购活动。
(3)针对采购过程或者采购结果的投诉,已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,认定中标或者成交结果无效;政府采购合同已经签订但尚未履行的,撤销合同;前述两种情况下,若合格供应商符合法定数量时,可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的,应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商,否则责令重新开展采购活动。
(4)政府采购合同已经履行,给他人造成损失的,相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。(详见《政府采购质疑和投诉办法》第 31 条、第 32 条)
(三)不予受理、驳回投诉与暂停采购
- 不予受理。根据《政府采购质疑和投诉办法》第 21 条规定,财政部门可以作出不予受理决定的情形包括:
(1)投诉书内容不规范,即投诉书内容不符合《政府采购质疑和投诉办法》第 18 条的基本要求,包括投诉人信息、证明材料、诉求等,应当在收到投诉书 5 个工作日内一次性书面通知投诉人补正,若投诉人不按照补正期限进行补正或者补正后仍不符合规定的,不予受理。
(2)发起投诉程序不规范,即不符合《政府采购质疑和投诉办法》第 19 条的要求,包括未经质疑、超过有效期等,应当在 3 个工作日内书面告知投诉人不予受理,并说明理由。
(3)投诉对象错误,即投诉不属于本部门管辖的,应当在 3 个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。
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驳回投诉。根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第 57 条、《政府采购质疑和投诉办法》第 29 条规定,财政部门有权驳回投诉的情形包括投诉人存在捏造事实,或提供虚假材料,或者以非法手段取得证明材料进行投诉。
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暂停采购。根据《中华人民共和国政府采购法》第 57 条、《政府采购质疑和投诉办法》第 28 条的规定,政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。在投诉阶段,财政部门有权决定是否暂停采购,区别于质疑阶段,提出质疑、回复质疑不影响采购活动继续开展。
结语
在政府采购项目中,如果到了需要通过质疑、投诉解决问题的地步,往往意味着矛盾不可调和,需要作出最后的努力。基于此,需要全方位采取措施包括对采购文件、开标评标过程、评标结果进行质疑投诉,尽可能取得有利结果包括暂停采购、修改采购文件继续采购、另行确定中标供应商、重新采购。如果对投诉结果仍不满意还可以继续提起行政复议或者行政诉讼。