引言
商事交易中，作为买方，向卖方采购产品或者服务时往往涉及卖方乃至第三方的知识产权。如果没有对知识产权权属、许可以及侵权等情形作出明确约定，一方面难以全面利用采购成果，另一方面也可能面临难以预估的侵权纠纷。
如何通过合同条款强化对买方的保护，规避重大风险，本篇整体梳理了采购类合同知识产权条款中常见的风险条款，风险分析、审核要点、应对建议以及标准条款以供参考。
一、未约定由卖方承担无限制的知识产权担保与赔偿的条款
（一）风险条款示例
卖方保证提供的产品不侵犯中国大陆境内任何第三方的知识产权，保证买方或其指定/认可的第三方不会因在中国大陆境内使用产品的行为遭受任何第三方的索赔。
如由于卖方的产品侵犯第三方的知识产权致使买方遭受指控或索赔，卖方承担对第三方侵权的赔偿责任，前提是买方收到该指控或索赔时应立即向卖方发出书面通知并由卖方主导答辩应诉程序，并且卖方对前述赔偿责任合计不超过 100 万元。
（二）风险条款分析
在技术密集型行业的商事贸易中，对于卖方提供产品或服务中是否存在未获授权的第三方知识产权的问题，我方往往难以全面核实。若卖方提供的产品或服务中存在未经第三方授权的知识产权，则我方使用、销售等行为将单独构成侵犯第三方知识产权，相关第三方有权指控我方侵犯其知识产权，并要求赔偿，甚至申请禁令或保全措施。
知识产权担保条款通常约定卖方承诺提供的产品或服务不侵犯任何第三方的知识产权，并承担产品或服务侵犯第三方知识产权导致的责任。如果没有设置无限制的知识产权担保与赔偿条款，则当第三方指控我方侵犯其知识产权并要求赔偿时，我方或需承担难以预知的高额损失或赔偿，甚至触发我方向客户承诺的知识产权担保等责任，并且导致我方面临无法转嫁高额损失或赔偿的风险。
例如，我方向卖方采购产品 1000 万元，产品交付完成后，我方将产品组装、加工、销售至客户，但是因为卖方提供涉嫌侵犯第三方外观设计专利，第三方将我方、卖方提起诉讼，要求我方、卖方承担连带侵权赔偿责任，我方客户获知该产品侵权风险后，依照合同约定要求我方承担知识产权侵权赔偿责任，要求退货、并向我方索赔损失共计 2000 万元，但是采购合同仅约定卖方知识产权赔偿责任不超过 1000 万元，导致我方需自行承担对客户剩余 1000 万元的赔偿。
（三）条款审核要点
以下满足任一情形视为风险：
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合同中双方未对知识产权担保事宜进行约定。
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合同中明确约定，卖方不对其提供的产品或服务提供知识产权担保与赔偿。
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合同中约定卖方应对其提供的产品或服务提供知识产权担保，但同时未约定对应责任承担或设置诸多限制条件，使得我方难以维权。
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合同中卖方为其损害赔偿设置上限。
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未约定侵犯第三方知识产权的补救措施。
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若合同相对方交付物涉及软件产品，往往涉及开源代码的使用，而合同中无开源合规担保条款或开源合规担保条款不完善。
（四）修改应对建议
- 要求卖方提供知识产权担保，承诺其提供的产品或服务不侵犯任何第三方的知识产权，并承担产品或服务侵犯第三方知识产权导致的责任，且无限制条件。
在涉及软件使用的合同中按照我方要求单独设置开源合规条款，约定卖方需同步进行内部开源代码扫描等开源合规治理，若对方不接受此类条款或要求增加限制条件，再视软件代码开源合规情况进行具体评估。
与卖方谈判话术参考：行业内卖方均会对其销售的产品提供知识产权担保，此为行业内的基本共识。并且，我方从贵司采购产品后，会将其组装、生产、销售给我方客户，我方并非最终用户，并且产品最终销售目的地遍布全球，因此希望调整知识产权保证表述，如果贵司不能提供无限制的知识产权保证，我方后续面临较大的交易风险。
- 若卖方地位较强势并要求增加责任上限等限制条件，需视是否可弥补我方损失等情况逐项确认我方是否可接受，同时清查我方基于相关产品或服务向客户承诺提供的担保或赔偿范围（如有），尽可能能够涵盖此类责任承担。
与卖方沟通谈判话术参考：希望贵司理解，我方并非产品最终用户，是采购方的同时也是整机设备产品的销售方，需要向我方客户同等提供知识产权不侵权及赔偿承诺，如限定知识产权担保范围或赔偿范围，可能影响我方后续与我方客户合作，一旦发生侵权事件，波及影响较大，我方或需在没有过错的情况下需自负费用、自担损失，也有悖公平合理、过错惩罚的原则，不利于双方互信友好合作。
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如卖方使用开源代码未遵从开源协议，其使用开源代码将构成知识产权侵权及开源协议违约，我方使用相关软件产品也将构成知识产权侵权，有因此承担赔偿责任并被下发禁令的风险，进而导致我方承担不可预见的巨额损失或赔偿。如卖方未按照开源协议约定发布声明，还会导致我方自研代码被传染、核心资产流失等后果，适用的开源许可证不兼容，甚至还将导致我方实际无法使用相关软件产品。若无开源合规担保或开源合规担保不完善，我方将无法转嫁上述风险。因此，建议在涉及软件使用的合同中单独设置开源合规条款。
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要求卖方同步进行内部开源代码扫描等开源合规治理，若对方不接受此类条款或要求增加限制条件，可视软件代码开源合规情况进行具体评估。
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履约过程中，一旦发现知识产权侵权风险，按照合同约定程序及时通知卖方，并要求卖方采取补救措施避免我方因知识产权侵权风险导致损失扩大，补救措施包括：提供可替代的产品或服务，以确保能实现合同约定的目的；修改或更换工作（产品或服务）使其不再侵犯任何第三方知识产权或其他合法权利；在合理期限内与权利人达成和解或其他合理措施，以确保能实现合同约定的目的。
二、未约定由我方单独所有前景知识产权的条款
（一）风险条款示例
在买卖双方合作项目/合同执行过程中，卖方参与设计形成产品对应的知识产权归双方共有，未经一方许可，另一方不得擅自使用。前景知识产权的保护方式（包括但不限于进行版权登记、专利申请、商标注册或商业秘密保护）由双方共同协商确定。未经对方书面许可，另一方不得自行将任何输出物/工作成果以任何形式公开、披露、许可、转让给第三方。
（二）风险条款分析
在涉及产品共同开发、我方定制开发场景中，如果采购合同未约定我方独有前景知识产权，我方在后续研发和销售中无法自由使用该知识产权相关成果，我方可能被要求分享该知识产权所获收益，或限制我方在第三方使用，业务发展被限制，并且可能导致竞争对手获取该成果。
例如，我方与供方合作定制开发某一产品，开发完成后，我方拟就合作成果申请专利，并拟将合作开发产品销售至前方客户，但是协议未明确约定前景知识产权归我方独有，根据法律规定，我方无法单独申请专利，并且还需就升级后产品销售收益与供方共享。
（三）条款审核要点
对于卖方在执行项目过程中新产生的知识产权，合同未约定我方独享有相关权利。且未授予我方及关联公司免费的、不可撤销的、全球范围内的、可分许可的许可权。
（四）修改应对建议
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说服供方同意我方独有前景知识产权，若不能独有，则争取约定获取前景知识产权的使用授权。
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需注意，共有前景知识产权往往会给后续我方知识产权运营业务带来麻烦，不建议共有。
与卖方谈判话术参考：我方在向贵司采购该物料时已经考虑到相关知识产权智力成果研发费用，已经将费用体现在采购价格中，并且在该物料开发过程也使用了我方的资料、人力，如果未约定我方独有该前景知识产权，可能影响我方本次合作目的实现，请贵司考虑同意关于我方独有前景知识产权的条款约定。
三、未约定由我方获得卖方关于背景知识产权免费许可的条款
（一）风险条款示例
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关于产品的背景知识产权许可，由买卖双方另行协商约定。
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卖方供应产品的知识产权归卖方所有。
（二）风险条款分析
如果卖方独有且不给予我方免费的、不可撤销的、全球范围内的、可分许可的使用权，则我方在今后的研发和销售中无法自由使用该成果，限制了我方相关业务的发展。
例如，我方向卖方采购物料还需通过加工、组装等工序制作成成品设备销售给客户，并且客户采购产品时通常要求销售方进行知识产权不侵权保证，我方向卖方采购物料时合同仅约定卖方授予我方“中华人民共和国大陆地区的，不可分许可的使用权”，我方将物料加工成成品销售给海外客户的行为可能涉嫌侵犯卖方知识产权，并且可能违反了对客户的产品知识产权不侵权保证，或需向客户承担违约责任。
（三）条款审核要点
合同未做约定我方获得卖方关于背景知识产权的免费许可或合同排除我方此项权利，满足任一情形视为风险：
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合同未约定我方获取卖方的背景知识产权。
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合同约定通过其他的许可合同约定背景知识产权的许可问题，也视为未约定。
（四）修改应对建议
在采购合同中明确约定对于我方在使用、销售、许诺销售产品时必须获得知识产权许可的产品，卖方应就卖方向我方销售的产品涉及的相关知识产权向我方提供免费的、不可撤销的、全球范围内的、无期限的、不可转让的授权许可。
与卖方谈判话术参考：我方理解贵司对于背景知识产权的管控和保护，但是如果贵司不能就本次合作产品向我方提供免费的、不可撤销的、全球范围内的、无期限的、不可转让的授权许可，可能影响我方对下游客户的销售；并且实际上，以上授权许可要求也是业界普遍接受的方式，约定该许可条款实际上不会对贵司现有利益有任何减损，请贵司予以考虑。
四、著作权标准条款
*买方为我方，卖方为供应商
（一）产品附属的知识产权
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卖方保证其所提供的产品或服务不会侵犯第三方的知识产权，包括著作权、专利权、商标权及其他知识产权。对于针对买方提出的、与卖方提供产品或服务有关的任何诉讼、权利主张或其他程序，卖方应承担全部责任。前述权利主张程序包括但不限于：侵权警告、专利许可、展会查抄、海关扣押等程序。
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本协议不授予任何一方使用他方商标、公司名称和服务标志的权利。如买方要求卖方提供的产品贴附买方的注册商标的，买方将与卖方另行签订商标许可协议或其他类似文件，对商标授权的范围、期限、使用方式等事项做出详细约定。
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在未获得买方的书面同意的情况下，卖方不得向任何第三方销售贴附买方的注册商标的产品，也不得向任何第三方提供标有买方的注册商标的服务。
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在未获得买方的书面同意的情况下，卖方不得向任何第三方销售买方委托卖方贴附买方客户的注册商标的产品，也不得向任何第三方提供买方委托卖方标有买方客户的注册商标的服务。
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尽管存在以上限制，对于买方在使用、销售、许诺销售产品时必须获得知识产权许可的产品，卖方应就卖方所拥有的知识产权以及卖方有权许可的知识产权向买方提供免费的、不可撤销的、全球范围内的、无期限的、不可转让的授权许可；如果卖方不是相应知识产权的所有权人的，则卖方应保证其已经得到所有权人的充分授权，使得卖方可以按照本协议的约定向买方提供充分的、免费的、无期限的授权许可。卖方承诺，其按照本条约定向买方授权许可的知识产权已经能够覆盖买方在使用、销售、许诺销售卖方产品时所必须获得的全部知识产权。
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尽管存在以上限制，在双方直接或间接合作存续期间，对于卖方提供的产品或者市场上其他同类产品涉及的全部相关知识产权，卖方应当将其拥有的知识产权以及卖方有权许可的知识产权向买方授予免费的、不可撤销的、全球范围内的、无期限的、不可转让的授权许可；如果卖方不是相应知识产权的所有权人的，则卖方应保证其已经得到所有权人的充分授权，使得卖方可以按照本协议的约定向买方提供充分的、免费的、无期限的授权许可。
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如果卖方向买方交付的产品中涉及源代码时，卖方应同时向买方免费开放源代码。
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在双方直接或间接合作存续期间，卖方向第三方主张权利时，卖方不将买方列为被告或者将买方引入其他司法、行政程序，不直接或者间接采用影响买方商业经营的方式进行权利主张。
双方承诺将认真履行本条第 1 款至第 8 款，如有违反上述任一条款，违约方应向守约方支付违约金人民币 100 万元。守约方收取前述违约金将不影响本协议及/或相关采购订单/采购合同的继续履行，并且，守约方仍保留向违约方追偿其他直接损失和间接损失的权利。
（二）涉及第三方知识产权
若第三方向买方就卖方提供的产品或服务提出知识产权主张，包括但不限于第三方认为卖方提供的产品或服务中未经许可使用了该第三方的知识产权，卖方应当按照买方的要求为买方提供一切协助，包括但不限于：
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风险预警：卖方应自其知悉或者应当知悉其提供的产品或服务存在相关知识产权风险，包括但不限于诉讼、海关扣押、侵权警告等权利主张或者程序之日起 7 日内，以书面方式向买方提出风险预警，传递相关风险信息。
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不侵权分析：主动地或应买方要求，对所提供产品、服务进行知识产权不侵权分析，包括但不限于：i.专利不侵权分析；ii.商标不侵权分析；iii.著作权不侵权分析。并且，卖方应就所述分析的事实提供具有合法资质的第三方机构出具的不侵权分析报告。
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专利无效分析：应买方要求，对风险专利进行专利无效分析，并就所述分析事实提供具有合法资质的第三方机构出具的专利无效分析报告。
（三）买方的知识产权
对于卖方在履行本协议过程中获悉的买方资料（包括但不限于买方的生产图纸、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发记录、技术报告、检测报告、实验资料、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电等资料），卖方承诺：
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未经买方事前书面同意，卖方不得将买方资料用于与履行本协议无关的其他目的或者将买方资料披露、授权他人披露给任何第三方；
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卖方使用上述买方资料生产出的产品，如果形成新的知识产权权利的，则新的知识产权相关的所有权利均属于买方所有；
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未经买方事前书面同意，卖方不得将使用上述买方资料生产出的产品销售给买方（或买方认可的第三方）以外的其他第三方；
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卖方在本协议终止后或者在收到买方根据实际情况向卖方发出的终止使用通知后，不得再使用上述买方资料。
（四）在买卖双方合作项目/合同执行过程中产生的所有前景知识产权归买方单独所有
未经买方许可，卖方不得使用。前景知识产权的保护方式（包括但不限于进行版权登记、专利申请、商标注册或商业秘密保护）由买方独自决定。未经买方书面许可，卖方不得自行将任何输出物/工作成果以任何形式公开、披露、许可、转让给第三人。
（五）知识产权赔偿
1. 涉嫌侵犯第三方知识产权的赔偿
如果卖方的产品或者服务侵犯第三方知识产权的，卖方应当向买方支付违约金人民币 100 万元，且该情况下，买方有权向卖方发出书面通知，要求解除供货保证系列协议（包括本协议以及本协议的附属协议、补充协议，以及涉及涉嫌侵权产品的全部采购订单/采购合同等）。并且，由于卖方的产品或服务涉嫌侵犯第三方的知识产权致使买方遭受指控或索赔，卖方应赔偿买方承担的所有费用，包括但不限于诉讼费、调查费、律师费、买方向第三方支付的和解金额、买方向第三方支付的许可费用或有权机关裁决买方向第三方支付的赔偿金额等。在诉讼/仲裁期间，卖方应积极为买方抗辩，或合作抗辩，保证买方利益不受损害。因知识产权纠纷导致买方的一切损失费用，买方有权要求卖方偿还或者使用买方应向卖方支付的等值应付货款或其他款项进行抵销。在第三方的索赔已经发生或可能发生时，卖方应按照买方要求自行承担费用按如下顺序采取可行的补救措施：
（1）确保买方继续得到使用和销售符合本协议的产品和服务的权利；
（2）修改产品或服务，使其不侵犯第三方知识产权并符合本协议条款要求；
（3）使用不侵犯第三方知识产权且符合本协议条款要求的产品和服务替换原产品或服务；
（4）如果买方提出要求，卖方应接受买方取消（即解除）侵权产品和服务相关的全部采购订单/采购合同，由买方取消全部侵权服务和向卖方退回侵权产品，该情况下，卖方应退还买方已经支付的全部合同价款；
（5）如果买方提出要求，卖方应接受买方要求按时向买方提供第三方索赔风险担保金，积极配合买方应对第三方索赔工作，按时向买方支付第三方针对买方的索赔款，以及按时向买方支付买方针对卖方的索赔款。
2. 侵犯买方知识产权的赔偿
如果卖方违反上述第（三）条或第（四）条承诺，买方有权选择采取以下一项或者多项措施：
（1）买方有权要求卖方向买方支付违约金人民币 100 万元；
（2）买方有权向卖方发出书面通知，要求解除供货保证系列协议（包括本协议以及本协议的其他附属协议、补充协议等）；
（3）买方有权取消（即解除）与卖方之间的全部在途采购订单/在途采购合同；以及
（4）买方有权要求卖方赔偿其违约行为导致买方遭受的全部直接损失和间接损失。